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我们一直致力于为读者带来最新的裁判观点、研究梳理，而这个特别专辑，则是回到行政法治的奠基时刻，致敬共同的来处与历史。愿先行者的智慧和勇气观照当下，指引今日之你我继续前行。 本专辑的其他访谈将陆续推送，读者可关注公众号获取后续更新。  本文选自何海波教授编著的《行政法治奠基时：年1989〈行政诉讼法〉史料荟萃》一书，法律出版社2019年出版。已获转载授权。关于本书介绍，请见 🔗【重磅】行政法治奠基时 ：年1989《行政诉讼法》史料荟萃    参与《行政诉讼法》研讨 何海波（以下简称“何”）：于老师好，准备和起草《行政诉讼法》的时候，您还是一位年轻的学者。能不能谈谈您参与立法的机缘和当时的情况？ 于安（以下简称“于”）：我是在读书期间在老师引导下，跟随老师参与行政诉讼法的准备和研究活动。1988年7月以前，我是中国政法大学学习行政法的研究生。研究生毕业后，到西南政法学院行政法教研室当老师，在有关部门同志的推荐下参与了行政诉讼法制定过程中的讨论和研究。 我印象深刻的活动，是行政诉讼法的草案1988年11月《报日人民》公布以后的两次会议。一次是重庆市人大常委会组织研究行政诉讼法草案的会议，我的工作单位西南政法学院推荐我去参加。当时全国人大常委会法工委的有关同志到重庆听取意见，一位是法工委咨询组组长穆生秦同志，一位是郑淑娜同志。郑淑娜同志后来担任了全国人大常委会法工委副主任，现在是全国人大宪法和法律委员会委员。第二次就是1988年12月底，去北京参加全国人大常委会法工委召集的《行政诉讼法》座谈会，这个会议很有意义，因为就过年后临近全国人大的年度大会，制定工作进入最后决策阶段了。 何：您能否具体地说一下1988年12月底到年19891月初座谈会的情况？ 于：《行政诉讼法》的草案1988年11月《报日人民》公布以后，得到了广泛的关注并提出了许多好的建议。法工委结合这些意见对原来的稿子做了一些改动，并组织了几次座谈进行讨论研究，1988年12月底至年1989元月初召集座谈会就是其中的一次。会议地点是现在的全国人大会议中心，当时叫全国人大常委会招待所，是两栋红色的三层小楼。我受到邀请从重庆赶到北京参加了这次重要的座谈会，当时法工委发明传电报到重庆市通知我参加会议。外地受到邀请的有三个人，除了我以外，还有大连中级法院的张晓明法官和陕西省人大常委会的一位同志。 参加这次会议的既有相关国家机关的同志，也有学术界的代表。至今仍然能够清楚记得的与会者，来自相关国家机关的同志是，最高人民法院法院行政审判庭庭长黄杰同志和胡仕浩同志，国务院法制局的副局长黄曙海和彭恩刚同志。全国人大常委会法工委的有关负责同志和有关部门的同志来到会上。学界的代表分别是中国人民公安大学的柴发邦老师、北京大学法学院的刘家兴老师、中国政法大学的应松年老师和朱维究老师，还有来自西南政法学院的我。 何：当年哪些学者参与得比较多？ 于：搞行政立法是意义很大的工作，需要多方面地听取建议，法学界老、中、青学者的意见和作用都会受到重视。 那时在行政立法中起作用大的学者，是罗豪才老师和应松年老师，他们是当时行政法学的中坚力量。当时受到重视的在京老先生中，除了民事诉讼法等方面的先生们以外，是几位与行政法关系密切的老先生：北京大学的龚祥瑞先生，中国政法大学的王名扬先生和杜汝辑先生。王名扬先生是教授行政法的，也是我的指导老师；杜汝辑先生是教政治学的老师。记得龚祥瑞先生参加会议的时候多一点。 何：在《行政诉讼法》的制定过程中，行政诉讼法与民事诉讼法的关系是很重要的。您怎么看待这一点？ 于：从制度发生学角度看，《行政诉讼法》的产生与《民法通则》和《民事诉讼法（试行）》有不可分割的联系。从制度本身看，我国行政诉讼法与民法和民事诉讼法的关系，无论是在制定过程和还是在实施过程都非常密切地联系在一起。分离了，就说不清楚了，也不利于实施。现在进一步阐明这一点，仍然具有现实的意义。 《行政诉讼法》的制定是以《民事诉讼法》的实践经验为重要依据的。写什么、不写什么和写多少，很多都是以民诉法为取舍依据的。第一，行政诉讼首先是在1981年的《民事诉讼法（试行）》中规定的。行政诉讼法规定的许多制度，就是根据民事诉讼实施中处理行政案件的经验设计的；第二，行政诉讼法最初并没有设计出完整的程序体系，而是重在解决民事诉讼法解决不了的问题。如果可以用民事诉讼法解决的，就不再重复规定。所以，如果只限于《行政诉讼法》规定的内容，就没有办法完全解决行政诉讼的问题。 《行政诉讼法》与1986年的《民法通则》也有非常密切的关系，这种密切的程度达到可以决定行政诉讼法基本取向的程度。年1989制定的行政诉讼法，基本上是一个着眼于保护公民、法人和其他组织的财产权和人身权这些个体权利为主的诉讼制，它的来源和基础就是《民法通则》。倡导行政立法的陶希晋同志，就是民法通则起草工作的负责人。1986年提出行政立法，也与民法通则的公布和实施有关联。现在的《行政诉讼法》已经发生极大的变化，公益行政诉讼、规范性文件审查和行政协议都进来了，这些在当年缺乏提出的条件和依据。 民法与行政立法的密切关系，还可以从从事起草工作的单位观察。起草《行政诉讼法》具体工作是法工委民法与国家法室。他们完成了《民法通则》的制定工作不久，就投入了制定《行政诉讼法》的工作。但也可以说明，在法制沿革意义上，民法和民诉法对《行政诉讼法》的影响是根深蒂固的。所以，离开了民事诉讼法，不能解释《行政诉讼法》对制度框架的取舍；不了解与民法的关系，就难以理解《行政诉讼法》产生的原因和历史进程，当然也就无法完整地理解我国的行政诉讼制度。 何：在《行政诉讼法》出台前，许多法院已经设立了行政审判庭。这对后来的行政诉讼制度有什么样的影响？ 于：法院设置行政审判庭，与行政诉讼法律的增加和行政诉讼案件特殊性的显现相关。1982年《民事诉讼法（试行）》生效后法院可以受理行政案件，但是有一个条件就是必须有单行法律明确规定可以提起行政诉讼。1986年的《治安管理处罚条例》实施后，规定可以提起行政诉讼的法律越来越多。这不但需要增加人手，而且还需要处理行政案件与民事诉讼法不相适应的法律问题，设立专门机构的问题就提到日程上来了。 最高人民法院行政审判庭的第一任庭长是黄杰同志。我记得他是从中央政法委调过来的。他有很强的工作能力，对推进全国的行政审判工作发挥了重要作用。 在这一转换过程中，经济审判庭对于推动行政案件特殊规则的产生做了许多工作，曾经有一段时间经济审判庭负责行政案件的审理。当时最高人民法院经济审判庭的负责人是费宗祎同志，他是一位气度不凡和非常有水平的法官。他对民事诉讼程序解决行政法问题的难度有很好的判断和认识，提出了解决行政诉讼特殊问题的正确意见。 何：在讨论过程中，大家对行政诉讼受案范围有什么意见？ 于：决定受案范围的因素分别是：法律保护的权利、行政机关的侵权行为和例外。年1989《行政诉讼法》确定的受案范围源于当时的条件和决策者的判断，包括法院的审理能力、行政机关的法治程度和社会的要求与接受能力，当然还有对行政诉讼法理论的认识和运用能力。 第一个方面是行政诉讼应当保护当事人的什么权利。当时的立法思路是很清楚的，就是集中保护财产权和人身权，这与1986年《民法通则》的规定达到一致。至于这两类权利以外的其他权利，在受到行政机关侵犯的时候，是否可以到法院通过诉讼解决，在当时还不能想象能够取得一致的看法。 第二个方面是侵犯当事人合法权利的哪些侵权行为可以被纳入诉讼范围。法律最后规定的是“具体行政行为”。至于如何解释具体行政行为，法律本身没有说。我记得在1988年12月的座谈会上，曾经让与会人员分别写一写基本涵义。后来还是决定不在法律上写了，还是让最高人民法院对其进行司法解释。其实这是一个对受案范围非常重要的关键概念，后来一直由最高人民法院通过司法解释来确定含义，直到2014年修订《行政诉讼法》放弃了具体行政行为的提法。 对于第三个方面的“例外”，年1989《行政诉讼法》规定的例外共有四项。第一是关于国家行为的，当时写的比较谨慎，表述为“国防外交等”，随后的司法解释带有扩张性。第二是关于行政机关制定的规则是否可以纳入诉讼，年1989法律对此表述的非常规范。第三个是关于行政机关内部人员的处理。这个问题当时有些讨论，主要在能否在行政机关工作人员录用和开除方面得到司法保护，不要都排除掉。第四个是法律规定行政机关可以最终裁决的行政行为。留一个法律决定的出口，从一般规定上说这没有什么可以讨论的。但是在实务上，法律作出排除规定的事项，后来为履行加入世界贸易组织承诺的原因进行修订。 总之，行政诉讼法经过2014年和2017年两次修订时，新法对于受案范围例外部分的规定没有变动，也可以说当时的考虑经受了时间的检验。 何：当时也讨论过复议前置的问题？ 于：那是一个关于行政诉讼的重要制度，即在处理行政争议问题上司法机关与行政机关如何分工。当时的设想是：第一，让多数行政争议案件通过行政复议解决，相对少数的案件再进法院；第二，是否复议，多数案件由当事人去自己选择，除非法律规定必须首先要经过复议。当时存在一种意见，就是规定所有案件考虑都先经过复议，即所谓复议前置，但是没有被接受。 现在看来，不实行复议前置是有道理的。但是行政复议的案件是如此之少，是比较令人失望的。事实上复议的案件和诉讼案件长期以来大致上是持平的，行政复议没有成为解决行政争议的主渠道。所以，如何设计行政复议制度更好地发挥它的作用，是下一步修订行政复议法认真考虑的问题。 何：您是否同意，当时制定《行政诉讼法》是一个有远见的决策？ 于：我非常同意。大家关注《行政诉讼法》的条文是怎么形成的，我还是想说，制定行政诉讼法是一个水到渠成的选择，这可以从以下几个方面来观察。 第一，它是全面推进行政立法的现实选择。事实上，当时的主题是讨论怎么搞一个类似于《民法通则》那样的“行政法通则”，制定《行政诉讼法》是后来提出的。是在经过讨论后，认为当时搞一个整体性行政法的条件尚不成熟的情形下，把《行政诉讼法》作为一个着力点来推动行政法进程的现实选择。现在回过头来看，这也是一个合乎行政法发展规律的一个选择，《行政诉讼法》这个切口切得正确。 第二个是行政诉讼实践的条件。选择《行政诉讼法》这个入口，也是由于当时有了行政诉讼法的问题和进行立法的需求。1982年《民事诉讼法（试行）》实施后，法院受理了一些案子，积累了审理的经验并提出了问题。实践中的新问题都是民事诉讼法本身难以解决的。不断地有法律规定可以提起诉讼的权利，也更加显示需要一套新的行政诉讼规则。我记得当时去开会，经常听到的一种说法：能不能从从计件换成批发？统一解决行政诉讼对规则的需求。 第三是比较法的参考。过去没有搞行政诉讼法的经验，参考别人的经验是需要的，至少有个参照和比较。当时立法研究组组织力量，进行了外国法律的翻译和研究。但是从实际情况看，年1989行政诉讼法回答的大多数问题都是非常中国化的问题，多数规定来自于以民事诉讼程序处理行政案件产生的问题。 第四，最重要的的政治条件是中央的决策和领导。《行政诉讼法》的制定是在党中央的领导下进行的，制定《行政诉讼法》写进了党的全国代表大会的报告之中。 学界对比较法的研究 何：您谈到比较法对立法的影响，您自己当时也是外国行政法的研究生。在《行政诉讼法》制定的时候，国内学界对外国行政诉讼法有多少了解？ 于：在比较法方面，当时大家熟悉的比较法话语成分杂，分别来源于前苏联的行政法著作，台湾地区作者的著作，80年代国际组织和外国专家访华时或者开办讲座的材料，还有图书馆中存的一些老书。当时有一本比较新的书，就是徐炳老师翻译的施瓦茨的《行政法》，1986年由群众出版社出版发行。这本书不大容易读明白。作者施瓦茨1987年受邀访问过中国政法大学。 何：《行政诉讼法》颁布实施后，对社会产生了巨大影响。您觉得影响最大的在什么方面？ 于：客观地说，该法推动了行政法治的全面展开，奠定了行政法治的基础，尤其是在秩序行政方面。《行政诉讼法》实施的贯彻，在制度建设上有两个方面，一方面是最高人民法院准备司法解释，另一方面是国务院制定配套的行政法规。当时国务院的姚依林副总理在全国行政机关贯彻《行政诉讼法》的电话会议上，对行政机关贯彻这部重要法律进行了部署，其中有一部分就是要制定配套的行政法规。 《行政诉讼法》的配套行政法规，最早计划的有四个。第一是行政复议条例。《行政诉讼法》规定提起行政诉讼，可以先进行行政复议。行政复议是行政诉讼程序的一个部分，对这个法规的需要最为急迫，所以《行政复议条例》是配套法规里面比较早出来的。第二是行政处罚条例。那几年行政争议案件多数是关于行政处罚的。减少行政处罚违法的重要措施是对行政处罚进行规范，所以需要制定行政处罚法。第三是《规章制定条例》。《行政诉讼法》规定规章只能“参照”，对行政规章的规范是一个促进。最后一个是行政赔偿条例。《行政诉讼法》规定行政机关应当承担侵权赔偿责任，所以需要尽快制定这个条例。 后来我们看到，这四个行政法规的制定计划并没有全部实现，实际以行政法规规定的就是行政复议。因为起草条例的过程中发现，有些问题用行政法规可能解决不了，或者说只用行政法规可能效力不够。后三个方面后来制定成为法律。在行政处罚方面制定了《行政处罚法》，行政赔偿方面后来制定了《国家赔偿法》，规章的规范方面后来制定了《立法法》。其中一些就是行政法学界称谓的“行政法老三篇”等。 《行政诉讼法》的实施推动一些支柱性行政法律法规的制定，为政府法治的开展提供了重要的依据，奠定了行政法治发展的制度基础，对此应当得到应有的历史评价。我们国家是全国一盘棋。中央进行这方面法律法规的制定，就提供了一个原则和一个载体，引导大家来共同讨论和研究，开展相关的工作就比较容易。因为有这个经历，现在应老师提出要搞《行政法总则》，我很支持。 何：对一位年轻学者来说，能够参与《行政诉讼法》起草的相关工作是一个非常难得的机遇。它对您的学术生涯有什么影响呢？ 于：参与行政立法，对我的学术生涯来说，影响很大和受益很多。 《行政诉讼法》颁布后制定相关行政法律和行政法规的工作，我有幸得到邀请参加了一些，包括《行政复议条例》《立法法》和《行政处罚法》。制定《行政赔偿条例》的早期工作我参加过，但是后来我出国了，错过了制定《国家赔偿法》的时机。那段时间参与立法比较多，后来有关同志推荐我到北京来工作。我1996年调到清华大学任教，当时清华大学刚恢复法学教育。 我1988年研究生毕业，到2018年整整三十年。这些年从事行政法的教学和研究，都是以《行政诉讼法》为起点的。我非常感谢产生行政诉讼法的时代，感谢教育指导我的老师，感谢推荐我参与国家行政立法工作并在工作中给予诸多指点帮助的领导和朋友。 |
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