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把“利维坦”关进笼子,一代中国行政法学人的梦想与求索

 竹山一枝秀pfxh 2023-10-29 发布于江西

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作者丨姜明安

北京大学法学院教授
随着社会的不断发展,社会问题也越来越多,行政机关的社会治理职责变得越发重要,比如制止危害他人利益和公共利益的违法行为,建立和维护社会秩序与行政管理秩序,确保行政机关充分、有效地实施行政管理。然而,行政权力很容易被腐蚀腐败,权力也可能不断发生扩张,更是由于行政权力与个人权利的不对等性,因而必须对其加以监督和制约。最有效、最直接的监督就是行政法监督。
姜明安教授四十余年来,一直在中国行政法领域进行教学和研究,编写了多部高等学校法学核心教材,同时参与《公务员法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》等多部重要行政立法试拟稿的草拟、论证。
不论是公法教学科研,还是多项立法的参与起草,他都是中国行政法领域教研与实践的代表性人物,在推动中国法治进程中有着重要贡献。
10月6日,由北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心主办的“当代中国行政法的形成与展望研讨会”举行,姜明安教授发表了《把“利维坦”关进笼子:中国行政法学人的梦想与求索》的主题演讲。在此整理演讲内容,以飨读者。

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中国行政法的艰难起步
把“利维坦”关进笼子,是中国行政法学人的梦想与求索。
马克思说过,我的哲学和别人的哲学不一样,他们的哲学都是解释世界,我的哲学是改造世界。我们中国行政法学人的目标也是要改造世界,就是要控制利维坦,驯服利维坦,把利维坦关进笼子。我们在这一方面努力了四十年,效果并不是太好,当然也有很大成功,不是完全白干。
中国行政法的开始和起步,不能忘记龚祥瑞先生。他是全国最早提出“行政法”这个法律部门和“行政法学”这个学科的人,在讲授“外国宪法”课程时,经常讲到行政法。

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在龚祥瑞教授家后花园合影。从左至右为:陶景洲、魏定仁、姜明安、罗豪才、龚祥瑞、王绍光、陈兴良、李克强、王建平

龚先生讲课激情四射,对学生有非常强的感染力;我对行政法的“瘾”,就是大三时在龚先生课堂染上的。大三大四时,我几乎一半时间泡在图书馆阅读行政法的书,包括苏联和东欧的和民国时期的,顺便看了些英美的。当然,我大学时学的是俄语,没有正式学过英语,课后自学了一点英语,也就能看一点英美行政法。

1982年到1985年,北京大学、北京政法学院(现中国政法大学)、西南政法学院逐渐开设行政法选修课,编译了各种行政法学习资料。北大的行政法教材主要是我编的,一共编了七册:其中包含行政法一册、行政学一册、中国行政法选编三册、外国行政法选编两册,这些花费了很多时间。
中国行政法的开始和起步,重要标志性事件是《行政法概要》的出版。它是中国改革开放后第一代行政法统编教材。中国改革开放后,总共有四代行政法统编教材,第一代教材就是《行政法概要》,王珉灿主编,张尚鷟副主编。对于此书的编纂,王名扬发挥了重要作用,他是第一位在巴黎大学获得行政法博士学位的学人,教材里很多东西都是王名扬撰写的,虽然既不是主编也不是副主编,但他发挥的作用很大。
中国行政法的开始和起步,另一标志性事件是学者自著行政法规教材的出版。1985年8月,我出版了《行政法学》。当时先找的法律出版社,但编辑说行政法是个什么法呀,他没有听说过,没有把握出版(可能因为我当时还是助教,对我写书的能力没有把握),就暂时压在那里。于是,我就拿到到山西人民出版社去出了。同年12月,应松年老师和朱维究老师在工人出版社出版了二人合著的《行政法学总论》,这两本书是改革开放后中国最早的学者个人编著的教材。
到1985年以后,全国高校法律院系普遍开设了行政法课程。北大、人大、北京政法学院、西南政法学院、中南政法学院、西北政法学院、华东政法学院等校,逐渐地把行政法课由选修课改成了必修课。
其中,北大算是较早的。1987年,北大法律系成立了专门的行政法教研室,我是行政法教研室第一任主任。

在此阶段,一些高校开始招行政法硕士博士研究生。最早招收的三个行政法博士生是中国政法大学的马怀德、北大法学院的袁曙宏和中国人民大学的冯军。这是我们中国改革开放后最早的三个行政法博士,他们后来都对中国行政法做出了重要贡献。

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行政诉讼法的制定始末

在行政法立法方面,我们可以回顾一下行政立法研究组起草行政诉讼法的过程。

1986年10月份,全国人大在《中华人民共和国民法通则》通过后,组织召开了一个座谈会。陶希晋先生在会上发言说,我们国家现在《刑法》有了,《刑事诉讼法》有了,《民事诉讼法(试行)》有了,《民法通则》也有了,现在“六法”就差《行政法》和《行政诉讼法》,我们应该搞这个东西,来完善我国法制。

当时,法工委主任王汉斌在场,因为陶希晋先生资格特别老,王汉斌就说,那你就带着大家搞吧。王汉斌在会后去找彭真汇报,商量在法工委下面成立一个立法组,由陶老组织。陶老把我的老师龚祥瑞先生找过去,龚先生把我也带去了。陶老说,我们要搞行政法了,你们教授要先写点东西造点舆论啊。

从陶老处回来后,龚先生就让我先起草稿子,他负责审核,请齐一飞(当时北京市人大的秘书长)联系媒体,我们三个人组成了一个小组,先后发了三篇文章:第一篇是在《光明日报》发表的《尽快制定作为国家基本法的行政法》,第二篇是在《中国法制报》(现《法治日报》)发表的《加强我国社会主义行政法建设》,第三篇也是在《光明日报》发表的《论人民法院审理行政案件的依据与司法审查权》。

但是,搞行政法,光造舆论不行,还必须行动起来,所以,就成立了行政法立法研究组,江平当组长,罗豪才、应松年当副组长,共14个成员,我、皮纯协、张焕光、朱维究,全国人大法工委的肖峋、最高人民法院的费宗祎、国务院法制局的高帆都是小组成员。

最开始,小组是起草《中华人民共和国行政法通则》。搞了半年,写了好几稿,感觉范围过于广泛,包括行政组织法、公务员法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政复议法、行政诉讼法等,把这么多东西都弄进来,写不下去了。

在写不下去的时候,正好全国人大修改《民事诉讼法(试行)》。《民事诉讼法(试行)》初稿原有一章规定行政诉讼,后来大家说行政诉讼是个什么东西也搞不清楚,就把它删改成了一条,就是《民事诉讼法(试行)》第三条:人民法院审理行政案件,依民事诉讼程序进行。

这一条要修改,有两个选择:一是在《民事诉讼法》中专门写一章规定行政诉讼,另一个选择是单独写一部《行政诉讼法》。江平说,咱们就搞单独的《行政诉讼法》吧。于是,我们立法小组就放弃起草《行政法通则》改写《行政诉讼法》了。

1989年,《行政诉讼法》正式出台;之后,小组又于1994年起草出台了《国家赔偿法》,1996年起草出台了《行政处罚法》,1999年起草出台了《行政复议法》,2000年起草出台了《立法法》,2003年起草出台了《行政许可法》,2011年起草出台了《行政强制法》。

为了保证立法质量,把这些法律起草好,我们在国内外进行了大量调研。除了到十几个省市进行调研外,还跑了美国、英国、法国、德国、意大利,日本、韩国、印度等几十个国家去进行考察,看人家的行政诉讼制度是怎么运作的。
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教学科研的全面展开
自20世纪80年代中后期,教育部高校、各级党校、行政学院全面开始普遍开设行政法课程,很多高校都开成必修课了。

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姜明安教授在北大法学院讲课

随之,中国行政法学研究会也成立了,选举产生27人组成的第一届干事会。干事长是张尚鷟,副干事长是罗豪才、应松年等5人。我是当时27个人中最年轻的干事,现在在世的干事已不超过5个。
还有,最高人民法院与北大联合开设高级行政法官班。高级行政法官班一共开了四期,学员都是中级人民法院行政庭庭长或副院长以上的法官,给他们培训行政法的理论与知识。
这些学员是中华人民共和国第一代行政法官。一期培养60人,四期共培训了240人。中国的行政诉讼,就通过这些人逐渐搞起来的。

此外,编写行政法统编教材。第一代统编教材是前面讲的《行政法概要》,第二代教材是1989年罗豪才老师组织主编、应松年老师任副主编的《行政法学》,我是该书作者之一。第三代统编教材是我于1999年主编的《行政法和行政诉讼法》,现在已经出了七版,第八版马上就要出了。第四代统编教材是2018年出版的马工程教材,应松年老师任主编,我和马怀德任副主编,已出了两版。如今,第三代和第四代统编教材都还在使用。

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行政法学对中国的影响变化
行政法学给中国带来的影响变化,主要有三个方面:

第一个方面,是给国人观念上带来的变化,包括三种重要转变:

其一,从“人民政府天然正确,天然为人民”的观念逐步向“人民政府也可能犯错,也可能侵犯人民权益,从而人民政府的权力也需要法律予以规范”的观念转变;

其二,从官民关系是“父母官”与“子民”关系的观念,向“公仆”与“主人”的官民关系观念转变,“公仆”法无授权不可为,“主人”则法无禁止皆可为;

其三,从“民不告官”“民不与官斗”的观念逐步向“民不仅可告官,而且可告赢官”,官“有权即有责、用权受监督、违法吃官司、侵权必赔偿” 的观念转变。

第二个方面,是治理方式发生了重大变化。主要有四点:

其一,行政机关及其工作人员,从依据上级指示、命令、红头文件办事向依法行政转变;

其二,行政管理方式,从单方性、强制性向更加注重参与性、互动性转变;

其三,行政执法手段,由主要采用规制手段向同时采用行政协议、行政指导等柔性手段、软法手段转变;

其四,行政活动,主要从注重快捷、注重效率向更注重正当法律程序,注重行政相对人权益的保障转变。

第三个方面,是中国共产党的目标有了重要变化。主要有三点:

其一,从“以阶级斗争为纲”、单纯追求 GDP增长、追求经济发展和物质文明,向同时追求公平正义,追求社会文明、生态文明和政治文明转变;

其二,从主要依政策治国逐步向依法治国转变;

其三, 从过分追求秩序和“维稳”向更多追求人权保障,更多地追求公民、法人和其他组织合法权益的保护转变。
当然,这些转变,不完全是我们行政法学人的功劳;但是,我们在其中也起了重要作用。

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姜明安教授正在进行学术讲座

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行政法治的经验与得失
主要经验我归纳了六条。
第一,坚持走中国特色与“他山之石”相结合的道路。既注重中国的国情,也注重学习和借鉴国外成熟的经验。在中国推进法治,当然要注重中国的国情,要有中国的特色,但也不能拒绝学习借鉴国外的先进经验。人家已经建起的桥梁,我们不能不用,不能什么事都要去摸着石头过河。既然人家把桥已经搭起来了,你为什么不从桥上过,一定要跳到河里去摸着石头过呢?
第二,行政法学理论和行政法治建设实践紧密结合:既要大胆探索,又要加强理论指导,把握探索的方向和目标。我们进行行政法立法 ,都是两拨人三拨人一起搞的。我们起草《公务员法》的第一个立法组,除中央组织部、劳动人事部10人外,还有我们5位是来自学界的。我们起草《行政诉讼法》的第二个行政立法组,有人大法工委的、最高人民法院的、国务院法制局的,都是两拨人或三拨人紧密结合。这是我们的重要经验。
第三,通过行政诉讼“民告官”制度,促进行政行为和行政程序法的制度与完善。法治建设原先的一般经验是先搞《行政组织法》,再搞《行政行为法》,然后搞《行政诉讼法》。但我们反过来,先搞《行政诉讼法》,行政相对人把行政机关告到法院去了,行政机关为什么不依法,但它依什么法?当时还没有法,所以逼着立法机关制定《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《土地管理法》《食品安全法》《药品管理法》等法律。
我们许多行政行为法是给逼出来的。行政相对人告行政机关行政行为告超越职权,但行政机关的职权在哪里规定的呢,一直是“三定方案”和“三定办法”,但“三定方案”“三定办法”不是法,是编办搞出来的东西。那怎么用呢?所以,又促使制定《行政组织法》。
第四,通过具体行政管理领域法律法规的制定,促进规范特定种类行政行为单行法典的制定,进而推进统一行政程序法典或行政基本法典的编纂。
我们行政法立法的经验是先搞《土地管理法》《药品管理法》《食品安全法》等,把这些单行法先搞出来,然后进行编写各领域的单行法典,如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等,再是统一的行政程序法典或行政基本法典。其中,《行政程序法》我们已经推了二十多年了,争取在下一届人大时能列入立法规划。
第五,注重特定个案,通过个突破特定领域法治建设的障碍和藩篱,趁势将相应领域法治向前推进一步。
如孙志刚案、唐福珍案、唐慧案,我们行政法学人都抓住这些案子,揭示我们法治存在的短板和弊端,推进法治。最后,通过我们的努力,把违法的法规给撤了,制定了有利于保护公民权益的新法,法治就向前推进了一步。这也是重要经验,今后还要这么做,但要选好真正典型的案子进行突破。
第六,在行政法制度的发展和创新方面,先试验,后推广。通过先行先试,保证发展和创新稳妥。有些东西我们无法迅速推出立法,但可以先搞行政法规、地方性法规。先地方,后中央,以地方改革为中央立法探索和积累经验;先行政,后人大,以行政立法为人大立法探索和积累经验。这也是我们推进行政法治的重要经验。

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姜明安教授在香港树仁学院讲学时留影

把“利维坦”关进笼子,这是我们中国行政法学人的梦想和目标。为此,我们努力探索了四十年,但依然离当年的梦想和目标还有很大距离,还需要我们继续努力探索下去。民主和法治尚未成功,同志仍需努力!
(本文是姜明安教授10月6日在北京大学法学院召开的“当代中国行政法的形成与展望”的学术研讨会上的主旨演讲内容)
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