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行政法律规范竞合理论与适用规则建构 ——基于123件裁判文书分析
（胡斌 中国政法大学法学院讲师） 目 次 一、行政法律规范竞合法理基础与区分标准 （一）行政法律规范竞合的内涵与分类 （二）行政法律规范竞合的法理基础及其功能 （三）行政法律规范竞合区分标准 二、行政诉讼中法律规范竞合的特点与问题 （一）法律规范竞合在行政诉讼中的现状与特点 （二）行政诉讼中法律规范竞合处理存在的缺陷 （三）法律规范竞合处理存在问题的原因 三、行政法律规范竞合理论搭建与制度建构 （一）学理上搭建行政法律规范竞合理论 （二）立法上明确法律规范竞合制度 （三）明确法律规范竞合的主动审查和说理义务 四、建构科学的行政法律规范竞合适用规则 （一）想象竞合时的法律适用规则 （二）法条竞合时的法律适用规则 结 语 摘要与关键词 摘要：行政法律规范竞合的形式基础是法律规范的交叉包容关系，实质基础是禁止重复评价与充分评价原则。行政法律规范竞合分为想象竞合和法条竞合两种类型。二者的区分应坚持形式标准和实质标准相结合：根据形式标准，法条竞合要求两个法条“构成要件”或“假定”存在重合或交叉关系；根据实质标准，侵害或涉及两个以上法益构成想象竞合，其中一个法条能够全面评价行为性质为法条竞合。实践中存在诸如未区分或未正确区分法条竞合与想象竞合；法院对当事人竞合主张不回应；缺乏说理和论证；适用规则混乱等问题。学理上，应建构行政法律规范竞合理论并纳入行政法总论。立法上，应将法律规范竞合制度引入《行政处罚法》和“行政程序法”，明确行政机关和法院的说理释明义务，搭建科学的竞合适用规则。 关键词：法律规范竞合；法条竞合；想象竞合；适用规则 正 文 “适用法律正确”是行政行为合法的基本要求之一。现实中，行政法律规范体系的复杂性决定了同一行为可能存在两个以上法律规范竞相评价，这使得行政机关在“找法”和“用法”时经常要判断是否存在法律规范竞合现象及法律规范竞合时如何选择法律，相应的法院在审查行政行为合法性时也需要判断是否存在法律规范竞合及行政机关是否正确遵循了竞合规则。法律规范竞合理论的使命恰恰在于解释法律规范竞合现象并解决正确适用法律的问题。理论上，行政法律规范竞合包含两个递进的问题，即法律规范竞合的生成机理、具体形式和判断标准以及法律规范竞合时法律的适用规则。对这两个问题行政法学界尚缺乏深入研究，立法上也缺乏足够的制度供给，导致行政执法和司法中对行政法律规范竞合的判断和适用规则存在较多分歧和错误，进而影响法治统一和权威。本文将在阐释行政法律规范竞合核心法理的基础上，对行政诉讼领域123件涉及法律规范竞合的案件进行梳理，剖析当前行政和司法机关在应对法律规范竞合时存在的问题，进而形成行政法律规范竞合理论以及进行制度回应。 一、行政法律规范竞合法理基础与区分标准 法律规范竞合现象在古罗马时期便受到关注，主要存在刑法和民法领域。在我国，刑法学界对法律规范竞合的研究最为深入、争论最多且成果丰硕。相比之下，行政法学界对法律规范竞合问题缺乏应有的关注。实际上，行政法领域出现法律规范竞合的概率更大。因为行政法没有完整的法典，是由诸多法律规范构成的，存在纵横交织的不同层次的行政法渊源，这导致了同一社会现象或行为受到两部以上法律调整的概率更大。 （一）行政法律规范竞合的内涵与分类 “竞合”一词虽是舶来品，但它并非音译而是意译，包含“竞相符合”“竞相适用”之意。因此，字面上，法律规范竞合有两个以上法律条文或规范“竞相符合”“竞相适用”之意。学理上，有学者将法律规范竞合解释为由于某种法律事实出现，导致两种以上的法律概念发生，并使这些概念之间发生重叠或冲突的现象。有学者指出，法律规范竞合是指同一事实符合数个规范之要件致该数个规范皆得适用的现象。结合字面和学理解释，法律规范竞合本质上是同一行为受到两个以上法律规范评价，多个法律规范之间竞相符合、竞相适用的一种法律现象。 回到行政法，本文认为，行政法律规范竞合是指某一行为或事件，符合两个以上行政法规范规定的要件，导致数个法条均有适用可能性，执法者需要从中选择最优法律规范（组合）的行政法现象。质言之，行政法律规范竞合具有不同法条竞相符合、竞相适用之意。行政法律规范竞合的特征如下：第一，同一行为或事件存在是行政法律规范竞合的前提。多个法律规范在同一行为或事件上交汇才会引发竞合。如在“上海鑫晶山公司案”中，公司未处理污染物导致污染的行为，使得《固体废物污染防治法》第68条和《大气污染防治法》第99条在该行为上出现了交汇，引发了竞合。第二，同一行为或事件同时满足两个以上法条的要求，理论上上述法条都有适用的可能性，这是行政法律规范竞合的关键。如在“上海鑫晶山公司案”中，公司未处理污染物导致污染的行为，既受《固体废物污染防治法》第68条调整，也受《大气污染防治法》第99条调整，此时两个法条均能够适用。执法者在适用法律时将面临多个选择，是法律规范竞合的核心要义和法律效果。第三，执法者需要选择最优的法条适用方案。虽然竞合的法条都有适用的可能性，但基于特定原则，这些法条不可能均适用，这就要求执法者选出最优的一个（组）法条。这是法律规范竞合理论的使命，即解决竞合法条的最优解问题。 根据不同标准，行政法律规范竞合可以进行不同的分类：第一种，根据法律规范交叉融合的具体形态不同，可以分为法条竞合和想象竞合。法条竞合是指行政相对人做出的一个行为同时违反或符合数个法条规定，数法条规定的构成要件、假定存在重合或交叉关系。因此，法条竞合本质上是多个法条的构成要件、假定彼此全部或部分重合，同一案件事实可以被两个以上法条指涉。想象竞合是指行政相对人做出的一个行为同时违反或符合数个法律规范，各法律规范的构成要件、假定不相同至少没有包含关系，且往往这个行为侵害或涉及不同法益。法条竞合与想象竞合是最重要的分类，因为其既揭示了法律规范竞合的不同形态，也决定着不同的适用规则。第二种，根据适用原则不同可以分为：冲突性竞合和非冲突性竞合。前者指数个法律规范不能同时并用，执法者只能从中择用其一。后者指数个法律规范可同时适用，根据不同法律规范产生的数个法律后果并行不悖，可以共存。这一分类方便执法者选择法律适用规则：如果是冲突性竞合，只适用其中一个法条排除其他法条；如果是非冲突性竞合，可同时适用两个以上的规范。 （二）行政法律规范竞合的法理基础及其功能 法律规范之间的交叉或包容是法律规范竞合的形式基础。行政法律规范竞合是一种立法现象，是不可避免的法律规范交叉或包容导致的。理想状态下，不同法律规范在适用对象上应是泾渭分明的。但受人类理性的限制和语言文字明确程度及涵摄范围的制约，加之现实社会关系的纷繁复杂和行为方式的多样及多变，法律条文之间错综复杂的状况不可避免。对同一行为或现象，立法者可能通过不同的法律规范进行评价和调整，这就为法律规范竞合埋下了伏笔。具体存在两种情形：多个法条的构成要件之间有重合之处（交叉或包含关系）；多个法条从不同侧面对行为和事件进行评价，这都使得两个以上法律规范在同一行为处交汇从而引发竞合。特别是行政法领域，横向上存在大量单行法，纵向上存在多个立法层次，出现法律规范竞合的概率更大。 禁止重复评价和充分评价原则构成实质基础。禁止重复评价原则要求对同一行为原则上只给予一次评价，该原则的基础在于法的正义性，核心是防止不恰当地加重行为人的责任，这意味着竞合的法律规范原则上不能同时适用，执法者应当选择最适当的法律规范。故禁止重复评价原则才是法律规范竞合的决定性因素：法律规范的交叉和包容为竞合提供了基础，而禁止重复评价则要求法律的适用者识别出法律规范竞合现象，并选出最适合的法律条文。换言之，如果没有禁止重复评价原则的存在，那么法律规范竞合便只是一种立法现象，并无实际意义。而“充分评价”同样构成规范竞合的实质基础。充分评价原则要求执法者选择能对行为做出更全面评价的法律规范。具体而言，当多个法律规范构成要件存在交叉或包含关系，且保护的法益为同一法益，其中一个法条能够充分评价该行为，执法者找出该法条即可。当多个法律规范之间并无交叉或包容关系，行为涉及不同法益，行政机关要找出“最能”评价行为性质的法条或并适用相关法条，以实现对行为的充分评价。 故行政法律规范竞合理论的功能表现为两个方面。一方面，解决正确适用法律的问题。法律规范发生竞合意味着执法者面临如何正确适用法律的难题。法律规范竞合理论的作用恰恰是指导实践中各主体识别出法律规范竞合的存在，并基于特定规则找到最适合的法律规范，即指导执法者正确适用法律，确保行政行为合法。另一方面，确保行为或事件得到充分、全面评价。法的正义性和“过罚相当”原则要求行为得到充分、全面评价以确保法律目的实现。法律规范竞合的情形比较复杂，有时只适用一个法条便可以实现对行为的全面评价，有时则需要适用多个法条才能实现对行为的充分评价。法律规范竞合理论可以指导执法者选择合适的法条对行为进行充分或全面评价，防止评价不当。 （三）行政法律规范竞合区分标准 行政法律规范竞合最重要的分类是法条竞合和想象竞合，二者具有不同的法律后果，有必要明确二者的区分标准，并坚持形式标准与实质标准相结合。 形式上，法条竞合要求两个法条“构成要件”或“假定”存在重合或交叉关系。法条的核心要素是构成要件或行为假定，当两个法条的构成要件或假定存在重合或交叉时一般成立法条竞合。如《进出口商品检验法》第35条和《产品质量法》39条均规定生产“掺杂掺假、以假充真、以次充好的商品”属于违法行为，应给予行政处罚。两法条所规定的违法构成要件具有重合性，当一个行为同时违反上述两个法条时构成“法条竞合”，只适用其中一个法条便可对行为性质做出全面评价，因而法条之间是相互排斥的。 实质上，法条竞合要求两个法条具有法益同一性与违法评价包容性。当一个行为侵害或涉及两个法益，那么原则上只构成想象竞合，不构成法条竞合。如某诊所持有《医疗机构执业许可证》，但未经登记核准计划生育专业，也未取得《母婴保健技术服务执业许可证》，却擅自开展终止妊娠手术。其行为侵害了两个法益：医疗管理秩序和母婴安全，此时两个法条之间并不天然互斥，构成想象竞合。再比如，在“施卫芹诉启东市公安局案” 中，法院认为施卫芹从城管执法车上抢夺电子秤，并咬伤城管执法人员的行为侵犯了两个法益：一是阻碍国家机关工作人员正在进行的公务活动，二是侵犯了陈卫、丁凯磊的人身权利，构成想象竞合。相反，在“上海鑫晶山公司案”中，原告未妥善处置厂中污泥导致环境污染，同时触犯了两个法条，但因只侵害了一个法益，即大气环境，不能成立想象竞合。当竞合的法条中，有一个法条可以对行为违法性或性质进行全面评价，那么两个法条属于法条竞合，想象竞合的任何一个法条都无法对行为合法性或性质进行全面评价，因两个法条构成要件不存在交叉或包容关系。比如，某医院聘用未取得护士执业证书的人员独立从事护理活动。该医院同时违反了《医疗机构管理条例》与《护士条例》的规定，其中《医疗机构管理条例》第28条可以对医院行为的合法性进行全面评价，此时属于法条竞合而非想象竞合。因此，原告同时违反两部法律属于法条竞合，并非想象竞合。而在“刀牌电动车厂与无锡市锡山区市监局案”中，原告行为同时违反《广告法》和《商标法》的相关规定，任何一个法条都不能对其合法性进行全面评价，应构成想象竞合。 综上，判断法条竞合与想象竞合应坚持两步走：第一步，根据形式标准判断，当两个法条规定的构成要件存在交叉或包含关系时，构成“法条竞合”。第二步，从实质标准看，如果一个行为侵害了两个以上法益，那么不能成立“法条竞合”，只能成立“想象竞合”；如果任何一个竞合的法条都无法对行为合法性进行全面评价，也只能成立想象竞合。 二、行政诉讼中法律规范竞合的特点与问题 本文在北大法宝以法律规范竞合为主题共搜索到123件与此直接相关的行政案件。之所以选择诉讼案例而不是执法案例，是因为法院会对法律竞合问题做出专门阐述，有助于问题的讨论与展开。 （一）法律规范竞合在行政诉讼中的现状与特点 第一，法律规范竞合现象存在于各类行政案件，且以行政处罚为主。一方面，行政法律规范竞合现象存在于行政处罚、行政许可、信息公开、行政给付、行政强制执行、工伤认定等各种行政案件中，说明规范竞合现象具有广泛性。另一方面，法律规范竞合主要发生在行政处罚案件中，占到全部案件的85%以上（见表1）。法律规范竞合现象的广泛性意味着，建构行政法律规范竞合理论、明确判断标准和适用规则的必要性。
第二，当事人以法律规范竞合为由支持己方观点。部分案件中，行政相对人以法律规范竞合为由支持自己的主张，且主要用于证明行政机关法律适用错误或构成行政不作为。如在“马某与康乐县公安局行政处罚案”中，原告主张其行为构成法条竞合，被告应适用其中一个法条处罚，但被告两个法条均适用，属于法律适用错误。在“青岛地华房地产公司诉青岛市工商局高新分局案”中，原告主张其违法行为属于法条竞合，行政机关应选择与其违法行为相适应的法条。部分案件中，行政机关将法律规范竞合作为答辩理由，主要用于证明其适用法律正确或积极履行了法定职责。如在“广州市城管局与邝益良行政处罚案” 中，被告认为当法条竞合时，行政机关可依据不同的法律条款从一重罚。在“赵正军诉郑州市工商局中原分局案”中，行政机关认为被上诉人申诉所涉及的食用农产品质量问题包含宣传问题，构成法规竞合，根据一事不再罚原则，应由农业部门处理食用农产品质量问题，工商部门无须再按照广告法进行处理。 第三，法院将法律规范竞合作为裁判理由，用于支持或否定行政机关法律适用的正确性。在“张迎超与邓州市交通警察大队案”中，法院认为《道路交通安全法》第90、96条属于法条竞合，被告适用第96条采取强制措施不构成法律适用错误。在“黄玉琼诉佛山市公安局三水分局案”中，法院认为侵害人打碎被害人家玻璃的行为既属于故意毁坏公私财物行为，也属于寻衅滋事行为，同时触犯了《治安管理处罚法》第26条和第49条规定属于想象竞合，公安机关选择适用该法第49条予以处罚并无不当。 第四，法院有时通过否定法律规范竞合，支持或否定行政机关行为的合法性。比如，在“龙泽公司诉沈阳市城管局于洪分局案”中，法院认为原告未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为与应进行招投标却未进行招投标的行为是两个法律行为，不属于法条竞合，行政机关的处理并无不当。 （二）行政诉讼中法律规范竞合处理存在的缺陷 首先，绝大部分案件未区分或未正确区分法条竞合与想象竞合。法条竞合与想象竞合的成立条件和适用规则均存在差异，有必要进行区分。但已有案例中，仅有5%的当事人或法院提到了想象竞合，有30%的案件中，当事人或法院使用了法条竞合一词，但实际该案件属于想象竞合（见表2）。如在“广州市城管局与邝益良行政处罚案” 中，行政机关认为原告未经报批修缮历史建筑并造成该建筑损害的行为构成“法条竞合”。但原告行为侵犯了两个法益，且任何一个法条都无法完全评价其行为的违法性，本案应为想象竞合。在“友力公司诉鄞州住建局案”中，法院将两个主体违法行为的重合称为法条竞合，显然属于误用。66%的案件中，各方主体使用的是“法规竞合”“法律竞合”“竞合”等词语。司法实践中各方用词的“多样性”表明实务界未对法条竞合和想象竞合的区分必要性及区分标准达成共识。这种混乱一方面影响法律规范竞合处理的科学性，另一方面可能导致误用法律适用规则。
其次，部分案件中法院对当事人提出的法律规范竞合主张未作回应。法律规范竞合主张属于实质争议，法院本应作出回应。但大多数案件中，法院对当事人提出的法律规范竞合主张并未作出回应。如在“广州市城管局与邝益良行政处罚案”中，广州市越秀城管局主张违法者构成法条竞合，法院并未作出回应。据统计，在被告提出法律规范竞合主张的案件中，只有14%的法院对竞合问题作出回应；在原告提出法律规范竞合主张的案件中，只有25%的法院对竞合问题作出回应（见表3）。法院对当事人提出的法律规范竞合主张不作回应，客观上影响实质争议的解决。
再次，法律适用规则较为混乱。实践中，各主体对于法律规范竞合时如何适用法律缺乏共识，根据统计，法院和当事人在实践中适用的规则有13种之多（见表4）。适用规则的混乱可能导致同案不同判，行政机关执法困难等问题。
最后，缺乏对法律规范竞合的说理与释明。法律规范竞合属于特殊的法现象，是否构成竞合对案件性质和法律适用具有重要影响，因而行政或司法机关应对该情况说明理由。但实践中，无论行政机关还是法院，往往只是提到“竞合”，对为何构成竞合并未进行说理。如“张坤龙案”中，法院认为张坤龙的行为既违反《交通安全法》第38条也违反了《交通安全法》第56条的规定构成竞合，判断过于武断。在“黄玉琼与佛山市公安局三水分局案”中，法院认定原告同时触犯了《治安管理处罚法》第26、49条的规定，属于想象竞合但没有说明理由。缺乏说理一方面可能导致其判断因过于武断而错误，另一方面也无法令当事人信服。 （三）法律规范竞合处理存在问题的原因 一方面，理论研究不足。与刑法学界对规范竞合理论研究的热情经久不衰相比，我国行政法学界对此问题未能展开系统研究和争鸣，仅有的零星研究成果主要是实务工作者对于现实的观察。目前无论是权威教材还是学术论文，均缺乏对行政法律规范竞合问题的专门探讨，导致行政法律规范竞合理论体系无法搭建。实践中，各主体使用的“竞合”概念和适用规则往往直接移植自刑法。比如，想象竞合、“从一重处罚”这类术语显然是从刑法理论中移植而来的。同时，由于行政法理论对如何判断法律规范竞合及法律规范竞合时如何适用法律，缺乏较为明确共识，也为实践中各方不能正确区分法条竞合与想象竞合、法律适用规则不一致等埋下伏笔。 另一方面，法律制度阙如。现行有效的行政法律中均没有关于法律规范竞合构成要件及如何处理的规则。以行政处罚为例，虽然行政处罚是法律规范竞合常出现的领域，但《行政处罚法》未明确规定法律规范竞合制度。司法实践中，对法律规范竞合处理，司法机关常引用的规则源于《关于审理行政案件适用法律规范若干问题的座谈会纪要》（以下简称《适法纪要》）。但《适法纪要》存在两点局限：其一，该纪要主要是解决法律冲突的规则，并非针对法律规范竞合，无法满足处理法律规范竞合问题的需求；其二，该纪要是司法审判的重要参考，无法成为行政执法的依据。 三、行政法律规范竞合理论搭建与制度建构 学理上搭建行政法律规范竞合理论，并建构相应的制度是优化行政执法的必然要求。 （一）学理上搭建行政法律规范竞合理论 不同部门法的规范竞合存在一定特殊性，因而有必要建立与行政法律规范特殊性相契合的规范竞合理论。首先要科学界定行政法律规范竞合理论的定位与内容：第一，法律规范竞合理论应作为行政法总论的组成部分。法律规范竞合作为一种特殊的法现象，存在于各类行政执法领域，因此应将该理论作为行政法总论的重要内容，用于指导分论中的法律规范竞合现象。第二，法律规范竞合理论的功能在于指导执法和司法，规范行政裁量权，确保“禁止重复评价”“充分评价”等原则的落实。第三，法律规范竞合理论至少应包含四个内容：法律规范竞合的内涵、构成要件、分类标准及适用规则。欲使该理论得到重视和应用，应结合行政法律规范的特性丰富该理论，并纳入行政法教材。其次，行政法律规范竞合理论应体现自身的特殊性：第一，规范竞合的适用领域和形式具有多样性。法律规范竞合现象存在于各类行政法领域，且上位法与下位法之间亦可能存在竞合。第二，规范竞合时法律适用规则具有多样性。除要遵循通行的适用规则外，还应遵循与行政法律规范特殊性相契合的适用规则。 （二）立法上明确法律规范竞合制度 为了使法律规范竞合处理规范化，有必要在立法中对其构成要件和适用规则进行规定。实践中，部分行政机关已经尝试在规章和行政规范性文件中规定法律规范竞合处理规则。如原环保部制定的《环境行政处罚办法》第9条规定：当事人的同一违法行为同时违反两个以上条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。公安部出台的《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》则详细列举了各类违法行为存在竞合的法条并规定如何选择适用。如： “针对无证驾驶、偷开航空器、机动船舶行为，《沿海船舶边防治安管理规定》第29条规定的'偷开他人船舶’，与《治安管理处罚法》第64条规定的'偷开机动船舶’竞合。对偷开他人船舶的，适用《治安管理处罚法》第64条”。 地方各执法部门也通过行政规范性文件规定了法律规范竞合的处理规则（见表5）。比如，广州市食药局制定的《规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第16条规定法条竞合的应当从重处罚。上述文件是行政机关结合实践经验做出的制度安排，意在帮助执法人员正确适用法律，但存在局限：第一，各地规定的竞合规则缺乏上位法依据；第二，各地文件的位阶较低，约束力不强；第三，各地规定不一致，缺乏统一性。为了解决上述问题，建议未来在法律中明确规定法律规范竞合制度。 第一，《行政处罚法》中增加法律规范竞合制度。未来修改《行政处罚法》时，对“法条竞合”和“想象竞合”的构成要件和法律适用规则进行明确规定，并作为总则性条款，为各领域行政处罚案件的规范竞合处理提供规则指引。2021年修订的《行政处罚法》规定了“竞合从重原则”，算是一次较大的突破，但并不完善，仍需要进行优化。这一点德国《刑法》值得借鉴，该法第52条规定，“同一行为触犯数个刑法法规，……只判处一个刑罚。触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚”。综上，《行政处罚法》可以在总则中规定，同一行为触犯数个法律规范，且法律规范构成要件之间存在交叉或包含关系，只得依照其中一个法条进行处罚（法条竞合）。同一行为触犯数个法律规范，法律规范之间无交叉包含关系，选择其中较重的法条（想象竞合），并辅之以具体的适用规则，下文详述。 第二，制定“行政程序法”时规定法律规范竞合制度。未来制定“行政程序法”时宜将法律规范竞合这一重要的实体性制度放在总则中，规定法律规范竞合的构成要件、分类标准和法律适用规则等。
（三）明确法律规范竞合的主动审查和说理义务 法律规范竞合判断是否正确，直接影响法律适用的正确性，因而行政机关或司法机关在执法或司法中应当主动审查所涉案件是否存在法律规范竞合并说明理由。为此，有必要明确行政或司法机关主动审查所处理案件是否存在竞合的义务，并要求其对案件是否构成竞合、构成何种竞合及适用法律规则等说明理由。 最高人民法院颁布的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中明确规定：法律适用存在法律规范竞合的，裁判文书应当说明选择的理由。但这一司法解释存在局限性：第一，只要求法官对“选择法律”说明理由，未要求法官对案件是否以及构成何种竞合说明理由。这或许是法院很少对当事人提出的竞合主张作出回应和说理的原因。第二，对行政机关并无约束力。鉴于此，有必要通过立法明确行政机关和司法机关的两个方面义务。一方面，适用法律之前应主动审查涉案是否存在法律竞合现象。另一方面，对规范竞合的构成要件和适用规则说明理由。 四、建构科学的行政法律规范竞合适用规则 法律规范竞合意味着执法者有两个以上法条可供选择，为避免法律适用的混乱与恣意，有必要建构科学的适用规则。本文认为，新《行政处罚法》规定的竞合从重原则并不充分，因为其既没有区分法条竞合和想象竞合，也没有规定其他竞合处理规则。鉴于法条竞合与想象竞合的构造本质不同，以下分别讨论（见表6）。 （一）想象竞合时的法律适用规则 刑法学通说认为，对于想象竞合犯一般遵循“从一重罪处断原则”，因为想象竞合犯属于一个行为产生数个危害结果，既然是按“一罪处理”，只有按其中最重的罪进行处罚才符合罪刑相适应原则。例外情况下，根据法律的特别规定适用“从一轻”或“数罪并罚”。回到行政法领域，上述处断原则是否适用呢？以下分别讨论： 首先，“从一重处断原则”是否适用于行政法领域？答案是肯定的。因为“从一重处断”是禁止重复评价和充分评价原则的要求。以行政处罚为例，我国《行政处罚法》第4条规定了过罚相当原则，即行政处罚必须与违法行为的性质、情节及社会危害程度相当，这与刑法的罪刑相当原则具有同构化意义。过罚相当原则要求出现想象竞合时“从一重处断”。因为想象竞合意味着违法者行为侵害了两个以上的法益或造成了两个以上的危害结果，比侵害一个法益或造成一个危害结果严重，按其中一部法律（法条）进行处罚时应选择惩罚最重的，才能体现过罚相当原则。如在“文昌市监局与黄小健行政处罚案” 中，法院认为：“被执行人黄小健未办理营业执照对外开展经营活动的行为违反《无证无照经营查处办法》第六条，应予以处罚。又鉴于黄小健销售不符合国家标准的柴油，数量较大，其行为违反了《产品质量法》第13条规定，依照该法第49条应予从重处罚。因被执行人黄小健无照经营柴油且相关柴油不符合国家标准，两违法行为的违法方式或结果具有牵连关系，构成想象竞合，属于一行为违反数个法条，文昌工商局决定对黄小健的违法行为择一重处……法律适用正确”。从上述裁定可知，“从一重处断原则”得到了司法机关的认可。概言之，执法者在处理想象竞合案件时应选择法定处罚幅度更高的条款，且在处罚时应将竞合性违法作为从重处罚的情节予以考量。 其次，需要讨论行政法上的想象竞合是否有“从一轻”或“并罚”的可能性。本文认为，判断是否适用“从一轻”或“并罚”需要看法律或司法解释是否有特别规定。由于行政法领域法律规范众多、违法情形复杂，无法像“刑法”一样针对特定的罪名做出例外规定或解释。但并不排除“从一轻”或“并罚”的可能性。比如，我国《行政处罚法》第25、27条规定了“从轻、减轻处罚”的情形，当违法者的行为构成想象竞合，且符合“从轻、减轻处罚”的情形时，行政机关应遵循“从一轻”处断原则，即适用较轻法条处罚，从而体现“过罚相当原则”。如在“闽侯工商局与朋辉公司行政处罚案”中，行政机关认为被处罚人的行为违反了《广告法》第4条、第37条及《户外广告登记管理规定》第5条的规定。鉴于被执行人违法行为社会危害性较小，符合从轻处罚的情形，故依据《广告法》第37条之规定做出处罚，法院予以支持。可见从轻处罚的法定情形，是“从一轻处断”的重要依据。行政处罚领域亦存在“并罚”情形。当违法者的行为违反了数个法条，且数个法条由不同的行政机关执行时，一般认为，各行政机关可以在各自职权范围内对违法者做出处罚，两次以上罚款除外，这种情况有“并罚”的效果。比如，在“济南国土局与房玉奎土地行政处罚案” 中，法院认为同一违法行为违反了两部以上法律，在济南城管局已经做出处罚的情况下，不排除国土局依法做出其他类型的处罚。 最后，还存在行政机关可以自由选择的情况，主要发生在两个法条的处罚幅度基本相同时。在“黄玉琼等诉佛山市公安局三水分局案”中，法院认为，曹俊乐打碎被害人家玻璃的行为同时触犯了《治安管理处罚法》第26条和第49条规定，属于想象竞合，公安机关选择适用第49条予以处罚并无不当”。通过对比可知，两个法条的罚则完全一样，因而法院尊重行政机关的选择权。 综上，当行政处罚领域出现想象竞合时，行政机关应坚持“从一重处断原则”，特殊情况下则适用“从一轻处断”“并罚”“自由选择”原则。当其他领域出现想象竞合时，应当选择要求“更为严格”的法条，以使法益得到全面保护或实现对行为的充分评价，特殊情况下可适用“较低要求”的法条、遵循“同时适用”“自由选择”原则。 （二）法条竞合时的法律适用规则 刑法理论认为，法条竞合时一般适用两个原则：特别法优于普通法和重法优于轻法。由于行政法律规范体系是“一元多层”的，法条竞合时的适用规则更加复杂。按照《适法纪要》规定：当调整同一对象的两个以上的法律规范产生冲突，一般应按照上位法优于下位法、后法优于前法和特别法优于一般法等法律适用规则。上述规则同样适用法条竞合，因为法条竞合的本质是“法条冲突”，即两个法条只能择其一。当然由于现实的复杂性，法律冲突适用规则并不能适用于所有案件，特殊情况下还需要引入其他规则。 第一，特别法优于一般法。该规则主要适用于两种情况：第一，一行为同时违反两部法律，两部法律处于相同位阶且规定不一致，行政机关应选择适用其中的特别法。第二，一行为同时违反同一部法律中的不同条款，行政机关应当选择适用特别条款。适用该规则的难题是如何区分特别法和一般法。从既有判决可知，特别法主要指立法目的或调整对象专门针对特定违法行为的法。比如在“某乳品公司诉漯河市工商局案”中，法院认为，虚假广告应优先适用《广告法》，《广告法》未规定的，适用《反不正当竞争法》。从上述表述看，《广告法》专门针对广告行为因而是广告领域的特别法。部分法院认为，对某项内容做了更加详细和具体规定的法应视为特别法。在“周福食品店诉定海区综合执法局案”（以下简称“周福食品店案”）中，法院认为作出更加具体规定，更加接近规范对象的法律为特别法。 第二，新法优于旧法及其例外。《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律文件，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。根据上述规定，当一行为同时满足同一机关制定的新旧法律时，行政机关应选择适用新的法律，这是一般原则。但有两个例外：第一，当新的一般规定与旧的特别规定竞合时，需要请求有权机关裁决。第二，当事人行为发生在新法实施以前，行政机关在新法出台后拟作出行政行为时原则上应适用旧法，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更有利的除外。在“周福食品店案” 中，法院认为，虽然《浙江省城市道路管理办法》制定早于《浙江省城市市容条例》，但适用后者更有利于保护相对人合法权益，应适用后者，即遵循了上述规则。 第三，上位法优于下位法。当上位法与下位法之间出现竞合时，行政机关应适用上位法作出决定。在“田琼诉济南人社局案”中，法院认为，《社会保险法》与《工伤保险条例》分属不同位阶，应通过上位法优于下位法规则予以解决，即应适用《社会保险法》裁判。 第四，从一重处断原则。有些案件中，上述三项规则均难适用。此时，应允许行政机关根据现实情况“从一重处断”。在“雷州公安局与唐小梅处罚案” 中，雷州公安局认定唐晓梅同时违反《治安管理处罚法》第26、42、43条，构成法条竞合，依26条进行处罚遵循了“从一重处断”原则，两级法院均支持该决定。当同一部法律中出现法条竞合，且没有特别一般之分，此时适用“从一重处断”原则才能实现对行为充分评价。 第五，结合具体案情选择适用法律。当上述四个规则均无法适用时，应允许行政机关根据具体案情选择更加适合的法条，即赋予行政机关选择适用权。这一规则在实践中已得到应用，如浙江省公安厅制作的执法指南规定：……第25条（谎报警情）与60条（谎报案情）存在法条竞合，可以根据具体案情依法择一适用。在“农药第二门市案”中，法院认为，在法条竞合的情况下行政机关有选择适用法律的权力。当然，行政机关的选择权并不是任意的，其应当考虑发生竞合的两部法律的立法目的、构成要件和行为情节等综合作出判断。在“浩龙公司诉镇海区市监局案”中，法院认为第三人行为同时违反《产品质量法》第53条和《反不正当竞争条例》第7条的规定，属于法条竞合，且因第三人的行为，主观上是为了承揽生意以达到不正当竞争的目的，故应适用《反不正当竞争条例》对第三人予以查处。本案中，法院没有适用上位法优于下位法的原则，而是根据行为性质，选择与立法目的更加契合的法律予以适用。 综上，法条竞合时，行政机关应遵循“特别法优于一般法”“新法优于旧法”“上位法优于下位法”的原则，当上述原则不适宜时，则可以结合立法目的、调整对象和行为性质等，选择适用与立法目的更加契合的法律或遵循“从一重处断”原则。换言之，特别法优于一般法是首要原则，只有特别法优于一般法不能满足对于行为可责性全面评价时，才能适用重法优于轻法原则，唯此才能确保对行为正确和充分评价。
结 语 行政法律规范竞合是特殊的行政法现象，也是行政机关和司法机关在适用法律时必须考虑的问题。行政法学界对法律规范竞合理论研究的阙如，使得行政和司法机关不得不倚重刑法理论和知识，进而导致出现一系列问题。未来行政法学界应当将法律规范竞合作为一项重要理论问题进行研究，并将其作为行政法总论的内容纳入教材。行政法律规范竞合理论要特别关注竞合构成要件、分类标准、适用领域和法律适用规则的讨论。为了使法律规范竞合理论转化为实践，需要将其纳入《行政处罚法》《行政诉讼法》以及未来制定的“行政程序法”中，明确法律规范竞合的构成要件、适用规则，并强化行政和司法机关的说理义务。 （责任编辑：曹鎏）
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