 Alpha 助力专业、市场与管理 赋予律师非凡的创造力  作者：姚旭东 单位：陕西瑞拓律师事务所 公众号：弘毅律道   “高估冒算”是指承包人在报送工程结算时，为了自身利益，在实际发生的工程款基础上，虚增部分金额。若发包人在审核时发现，则会对该数额按照合同约定进行调整；若发包人在审核时没有发现，承包人将因此获得超额利益。 发包人为了减少结算审核的工作量，防止承包人恶意虚高冒报，在签订承包合同时往往会约定一条“高估冒算违约金”（有时候也称作“高估冒算罚款”），如“承包方报送的工程结算核减应在审核总价的 x％ 以内，超出 x％ 时，则按照超出部分总价的 y％ 处罚承包人”。 笔者在处理一起涉及高估冒算违约金问题的案件时，通过检索相关裁判文书，发现在审判实践中，对于上述约定的适用，各地法院的判决五花八门，认识各有不同。现将相关案例及裁判观点总结归纳，分享给诸位读者朋友。 一、已办理结算审核的，以审核造价确定高估冒算违约金 参考案例 1：云南省高级人民法院（2018）云民终 732 号二审民事判决书 “高估冒算的违约金，因《建设工程施工合同》第 45.8 条约定了承包方报送的工程结算核减应在审核总价的 6％ 以内，超出 6％ 时按照超出部分总价的 6％ 处罚承包人，本案元辰公司报送的工程造价为 136829830.62 元，审核造价为 116847167.33 元，审减率已超过了 6％，故依据合同约定元辰公司应承担超出部分总价的 6％ 即 1198959.79 元，该部分应从瑞麟公司向元辰公司支付的工程款中予以扣减。” 参考案例 2：马鞍山市花山区人民法院（2020）皖 0503 民初 5983 号一审民事判决书 “本案查明事实为：……工程经重点处委托安徽金诚工程咨询有限公司审定工程价款为 19756891 元。重点处已付工程款 15416087 元，扣除高估冒算违约金 211105 元，剩余 4129699 元。花传斌已收到重点处支付围屏公司全部工程款，并已结清相应工程管理费。” 二、通过司法鉴定确定工程总价款的，以鉴定价确定高估冒算违约金 参考案例 1：重庆市高级人民法院（2018）渝民终 245 号二审民事判决书 “本院认为：……五、关于渝万建设公司是否应当向聚金实业公司支付高估冒算违约金的问题……双方协议约定的渝万建设公司报审的预结算总价超过双方审定预结算总价仅系判断渝万建设公司是否应当承担违约责任的标准，而并非高估冒算违约金的适用条件，在双方未能审定预结算总价而由人民法院通过司法鉴定方式确定工程造价的情况下，渝万建设公司仍应承担高估冒算的违约责任。渝万建设公司关于本案不符合双方关于高估冒算违约金适用条件的约定，不应支付高估冒算违约金的辩解理由不成立。” 参考案例 2：芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖 0207 民初 6040 号一审民事判决书 “本院认为：……关于高估冒算违约金，高估冒算违约金为双方合同明确约定的条款，该条款为双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，被告应当予以承担。被告辩称：原告的该项主张应以合同约定的承包人结算的送审价高出发包人审定价为依据，而本案案涉工程的最终价款系以鉴定机构出具的鉴定价为准，而非以合同约定的发包人审定价，故被告不应承担高估冒算违约金。本案中，双方当事人订立的案涉工程合同都是为了达到一定目的，合同的各项条款及用语都是为了达到该目的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然必须服务于合同的目的。据此，关于合同约定的发包人审定价不宜仅限字面的文义解释，而应作案涉合同的目的解释。故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。该部分费用根据双方的约定计算为 55647 元。” 三、双方约定的“高估冒算罚款”条款为惩罚性违约金，鉴于违约金比例过高，酌情予以调整 参考案例：河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫 03 民终 2042 号二审民事判决书 “本院认为，格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案双方所签订的建设工程施工合同均是通过招投标程序签订。补充合同更是双方协商的结果。因此合同中的“高估冒算罚款”条款不符合格式条款的构成要件，不属于格式条款。对该条款的约定是双方的私法行为，并非行政处罚性质，应定性为约定惩罚性违约金。……从双方签字认可的工程结算审定表看，河南七建确有高估冒算行为，应承担一定的惩罚性违约责任。但鉴于我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为 1％ 为宜。” 四、结算书由实际施工人制作， 其对于高估冒算罚款是清楚的，故高估冒算扣款由实际施工人承担 参考案例：宁波市鄞州区人民法院（2017）浙 0212 民初 447 号一审民事判决书 “本院认为：……高估冒算扣款，根据《工程安装承包合同》约定，结算书由原告负责制作，现并无证据证明结算书系由被告天闽公司自行制作，且从原告持有被告天闽公司与被告朗悦公司之间签订的合同书来看，原告对于高估冒算罚款是清楚的，原告系实际施工人，故高估冒算扣款 38224 元应由原告承担。” 五、施工中工程量增加，承包人将增加部分的工程款列入结算尚属合理，无需承担高估冒算的违约责任 参考案例：上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第 3141 号二审民事判决书 “本院认为：……就双方订立该条款的本意而言，若祥瀛公司存在故意高估冒算或对高估行为具有过错，则雨润公司可对祥瀛公司处以罚款，而本案中实际存在增加工程量的情形，祥瀛公司将其认为应当计入的价款在送审时予以列入尚属合理，并未存在故意高估冒算之行为，或对高估有过错。现雨润公司上诉仅凭核减的金额，要求祥瀛公司承担违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。” 六、承包人主张在结算审定时已经扣减高估冒算违约金的，应当提供相应证据 参考案例：南京市江宁区人民法院（2018）苏 0115 民初 6928 号一审民事判决书 “本院认为，……双方一致认可案涉工程审定价 25413130.97 元，景枫公司已支付工程款 21354148.56 元（合同价的 85％），剩余工程款 4058982.41 元。……就景枫公司主张的高估冒算违约金 233775.7 元应在工程款中扣除的意见，符合双方合同第六章工程造价第 3 条的约定，故对景枫公司的该项意见，本院予以采纳。亚厦公司主张该违约金在审计报告中进行了处理，但未提交证据证明，且与《工程造价咨询报告书》及《工程结算审定单》的内容不符，故对亚厦公司的上述意见，本院不予采纳。” 七、发包人要求承包人承担高估冒算违约金应提起反诉，本诉中对此不予处理 参考案例：东阳市人民法院（2020）浙 0783 民初 2842 号一审民事判决书 “关于原告是否应承担结算造价高估冒算违约金问题。本院认为，被告要求原告承担结算造价高估冒算违约金属反诉审理范围，被告未在本案提起反诉，不属本案审理范围，本院在本案不予处理，原、被告双方可另行解决。” 八、案涉工程造价通过司法鉴定确认，承包人报送的结算造价与业主方最终得出的审定结算造价没有关联，不予支持高估冒算违约金 参考案例：辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽 02 民初 285 号一审民事判决书 “本院认为，一、鉴于原告中交一航三公司对案涉《处罚通知单》无异议，亦无证据证明其已经支付了该笔罚款，故该 50000 元罚款应予扣除。至于原告中交一航三公司提出，因其及时整改，发包方已将该处罚免除的事实，依据不足，不能因发包方于处罚决定作出后支付的工程进度款中未扣除该 50000 元，即推论原告的前述主张成立。二、本案系以司法鉴定意见为据对案涉工程造价进行的确认，与原告作为承包人报送的结算造价和被告黄金山公司作为业主方最终得出的审定结算造价均无关联，且因司法鉴定产生的鉴定费用，最终也是按照诉辩各方胜败诉的比例予以分担，故被告黄金山公司依据案涉《总承包合同》第 41.6 条向原告主张扣减高估冒算违约金，事实依据不足，本院不予支持。” 写在最后 工程款未办理结算的原因有很多，通过鉴定确定工程造价十分常见。高估冒算违约金的约定，旨在防止承包人在报送结算时，为了自身利益过分虚高造价，导致发包人审核成本增加。 无论是通过鉴定确定工程款，或者发包人直接办理审核结算确定工程款，均不能成为承包人违反约定的理由。关于合同约定的发包人审定价不宜仅限字面的文义解释，而应作合同的目的解释。 在此亦提醒发包人，为避免该部分违约金数额过高导致法院调整或者驳回，建议在约定违约金时，将违约金的比例确定在 1-3% 之间。同时，可以通过加粗、斜体、添加下划线等方式重点突出该约定，避免承包人在诉讼或仲裁时，主张该约定为发包人提供的格式条款，导致发包人因此遭受不利。 承包人在报送结算时，亦应合理控制报价，防止发包人以此为由主张违约责任。毕竟，实践中常见的 6-10% 的违约责任，实际承担起来是相当沉重的。 |
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