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【引言】 建设工程价款结算，一般是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、进度款、竣工款结算的活动。[1]建设工程价款结算活动的成果即发承包双方达成结算协议。 实践中，由于部分结算协议并未明确约定结算价款是否包含工期或质量违约金、停窝工索赔等其他费用，导致双方就是否在结算协议外另行主张违约金、索赔等发生争议，对此目前法律、法规没有明确规定，实务中应如何处理观点不一。 本文围绕笔者所在合议庭审理的一起案例，就该问题进行简要分析，以期抛砖引玉。  【裁判要旨】 双方依据第三方工程造价审核结论签订的结算书，并非包含索赔等事项在内的终局性结算，也无证据证明发包人在结算过程中放弃了索赔权利。发包人虽然在承包人发送的对账单中盖章确认欠款数额，但该函仅为复核账目之用，并未体现发包人放弃索赔权利的意思表示。民事权利的放弃需要明示，无法律规定或合同约定的，不能认定权利人以默示方式放弃权利。 【案情摘要】 一审查明：2013年7月25日，原告乙公司（承包人）与被告甲公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。约定：2013年8月1日，竣工日期：2013年10月31日，合同工期总日历天数92天。 当日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：3、本工程严格按照双方《建设工程施工合同》中约定的工期执行。除合同约定可以顺延工期的情形外，因承包人原告导致工期延误的，工期每拖延一天，承包人应向发包人承担按20000元/天计算的违约金，发包人有权从应付的工程款中抵扣。 合同签订后，原告组织人力、物力、财力进行了施工。案涉工程于2013年8月1日开工，2014年3月31日竣工。2015年5月28日，经造价咨询公司审定，案涉工程的造价金额为3541889.14元。经一审法院函询，造价咨询公司答复称案涉项目结算书审定金额包括：（一）合同价；（二）客厅、餐厅、厨房二次设计；（三）水电调整部分。 2021年4月，双方通过对账单的方式确认：截止日期2021年4月19日，应付金额为3541889.14元，回款金额为2700335.7元，欠款金额为841553.44元。在该对账单上，甲公司在信息证明无误一栏签字且均加盖印章。 一审法院认为，被告提出因案涉工程工期延误原告应按照工期每拖延一天向被告承担每天20000元违约金，被告可从未付工程款中抵扣的意见，因原、被告双方在《建设工程施工合同补充协议》就工期进行了详细的约定，被告未提供证据证明案涉工程工期延误系承包人原因导致的或者因承包人原因不能保证进场施工人员的数量造成工期延误，且在双方的对账单中被告未对案涉工程工期延误提出扣除工程款的意见，被告对欠付原告工程款841553.44元予以认可，故一审法院对被告提出的意见不予采纳。 判决如下：被告甲公司内支付原告乙公司工程款841553.44元及利息 发包人甲公司不服，提起上诉。 甲公司上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：乙公司应承担案涉工程工期延误的责任，一审法院对案涉工程工期延误责任的事实认定不清、法律适用错误。1、乙公司应按照《补充协议》的约定承担工期延误的责任，甲公司有权从应付工程款中抵扣工期延误损失，抵扣后无需再向乙公司支付工程款。2、本案一审庭审中，乙公司的代理人要求对工期延误的违约金以总工程价款为基数按照每天万分之一来计算，即表明乙公司认可工期延误的违约责任。3、工期延误原因的举证责任在于乙公司，一审法院让甲公司承担工期延误原因的举证责任是错误的。乙公司应承担举证不能的不利后果。 二审裁判观点： 首先，上诉人的工期索赔请求是否成立。被上诉人作为承包人，在合同约定的工期内交付合格工程是其主要义务。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》约定：开工日期2013年8月1日，竣工日期2013年10月31日，合同工期总日历天数92天。案涉工程的竣工验收意见书载明实际开工日期为2013年8月1日，实际竣工日期为2014年3月31日，案涉工程工期延误150天。被上诉人主张上诉人逾期付款导致工期延误，但未能提供相应证据证明，且双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第约定如发包人无法按照协议约定支付工程进度款，承包人应按照协议保证连续施工。因此，被上诉人没有证据证明存在双方约定的工期顺延事由、上诉人同意顺延工期或者因上诉人原因导致工期延误，被上诉人应当承担工期延误的违约责任。一审认为上诉人未能提供证据证明案涉工程工期延误系承包人原因导致或者因承包人原因造成工期延误，举证责任分配有误，应予纠正。 其次，上诉人的工期索赔请求是否可以行使。本案双方当事人共同签署了工程结算书，故上诉人的工期索赔请求能否行使取决于该结算是否系包含了索赔事项等的终局性结算。第一，从双方确认的工程结算书内容来看，并不包括索赔事项；第二，从工程结算书的形成过程来看，该结算书系依据第三方对工程造价审核结论签订，该审核结论并未包含索赔，也无证据证明发包方在结算过程中放弃了索赔权利；第三，上诉人曾于2021年4月29日在被上诉人发送的对账单中盖章确认，但对账单内容为“下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端'数据证明无误’处签章证明……1、本公司与贵公司的往来账项列式如下……2、本函仅为复核账目之用”，对账函用于财务账目信息的核对，并未体现上诉人有放弃索赔权利的意思表示。第四，双方当事人并未约定逾期索赔失权；第五，双方合同约定发包人有权从应付工程价款中扣除工期延误违约金，即发包人依约可行使抵销权。发包人在对账过程中认可应付价款，虽未明确表示行使抵销权，但民事权利的放弃需要明示，无法律规定或合同约定的，不能认定权利人以默示方式放弃权利。综合以上五点，本案双方当事人确认的结算书并非双方包含索赔事项在内的对工程债权债务的终局性结算，上诉人主张行使工期索赔请求权，应予支持。 最后，工期延误违约金的确定。双方当事人在《建设工程施工合同补充协议》约定，因承包人原因导致工期延误的，工期每拖延一天，承包人应向发包人承担按20000元/天计算的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。被上诉人提出违约金约定过高应予调整，上诉人也未对工期延误对其造成的实际损失举证，依据上述规定以及当事人的陈述，参照中国人民银行罚息计算标准、中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知中的利率换算公式，本院酌情确定本案工期延误违约金的给付标准：以双方确定的工程造价3541889.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算利息，共计150天。即本案工期延误违约金确定为（3541889.14元×5.6％×1.95）÷360×150＝161155.96元。以上违约金应付工程款中予以扣减，欠付工程款金额为841553.44元-161155.96元=680397.48元。 二审结果： 一、变更一审判决为上诉人甲公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人乙公司工程款680397.48元及利息； 二、驳回被上诉人乙公司的其他诉讼请求。 【案件分析】 一、“大结算”与“小结算”  1、概念 有观点认为，工程结算实践中有“大结算”和 “小结算”。小结算指仅针对工程造价的结算，而大结算包含小结算的同时还包含承包人可向发包人主张的所有项目应付总价款（包含造价、奖励、承包人索赔等）。[2] 笔者认为，索赔和违约金对应付工程价款数额影响较大，是双方当事人享有的重要民事权利，如果双方当事人签订的结算协议是小结算，在双方当事人未明确约定索赔期限，也未明确表示放弃索赔权利或追究违约责任权利的情况下，不应仅以当事人在签订结算协议时未主张而认定当事人放弃了上述权利。 根据《民法典》第140条之规定，行为人可以通过行为的方式作出意思表示，即通过行为人的行为来推定、认定行为人意思表示的内容，如乘客乘坐公共汽车的刷卡行为本身，就表明其与公共汽车公司订立了旅客运输合同。[3]笔者认为，适用该条文来认定行为人作出了意思表示需符合社会一般公众的通常理解、行业惯例或交易习惯，即行为人实施的行为本身足以让社会一般公众或合同相对方认为其作出了意思表示及其内容。而从司法实践来看，存在大量裁判观点明显冲突的案例，部分地方法院的指导性文件也持相反观点[4]，说明签订小结算协议是否可以视为放弃索赔和违约金，尚未取得行业内、司法实务届的共识。因此，在双方签订的结算协议是小结算的情况下，若无双方明确意思表示，不应轻易将该协议的结算金额理解为包括索赔和违约责任在内所有事项的结算。一方当事人主张该结算协议是一揽子结算的，应对该结算协议的结算范围包含了索赔、违约金等承担举证责任。 2、如何识别结算协议是“大结算”还是“小结算” 首先，审查结算协议的内容  如果结算协议中有类似“一次性结算”“最终结算”“放弃其他任何形式的费用请求或索赔”的表述，则表明这一结算金额是各方磋商、博弈的最终结果，属于大结算，双方均不应再行索赔。 其次，审查结算依据 如果结算协议对结算范围约定不明，则需要进一步审查结算协议的签订依据。 小结算协议往往是依据工程造价审核结论签订的，其结算数额一般与工程造价审核结论一致。如果工程造价审核结论仅对工程造价进行了审核，而未涉及索赔等其他事项，则依据该工程造价审核结论签订的结算协议即为小结算。 反之，如果没有确切证据能够证明结算协议为小结算，在结算协议对结算范围的约定不明确的情况下，司法实践中往往认为，双方在结算时通常会将所有影响最终应付款数额的因素考虑在内，故结算协议一般应视为是双方对施工合同履行过程中所有债权债务的一揽子解决协议。因此，除双方在结算协议中明确约定或声明保留的之外，在结算协议订立后，一方提出索赔主张的，不应支持。该观点即将结算协议理解为大结算。    案例索引：五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷 （2017）最高法民再97号 最高院认为，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。 由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下，一、二审法院对于兆通公司一审反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定。   再次，审查结算协议签订过程和背景 工程造价审核一般由发包人委托工程造价咨询机构出具，故工程造价咨询机构往往是站在甲方立场进行审价，对乙方送审的结算文件进行严格审查，相当比例的工程造价审核委托合同甚至是以审减金额为收费基数，故工程造价审核结论数额往往是偏低的。发承包双方在此基础上签订结算协议，一般是经历多轮博弈、磋商的结果。在此过程中，双方是否做出过放弃索赔的意思表示，以换取对自己有利的结算数额，就是需要查明的关键问题。 例如，乙方对工程造价审核结论的审定数额不满，但由于甲方做出了不再追究工期违约责任的意思表示，乙方权衡之下按照审定数额签订了结算协议。又如，乙方结算过程中提出了停窝工等索赔事项，而甲方需要乙方配合办理竣工验收备案，故提出不再追究工期违约责任，以换取乙方不再主张索赔，双方尽快达成结算协议。 如果乙方能够证明存在以上情形，即便从结算协议内容来看是小结算，甲方工期违约的主张也不应得到支持。 二、索赔期限 1、国家标准的规定 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.13.6条规定：发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止。 2、示范文本的规定 2017版施工合同示范文本通用条款第19.5条规定：（1）承包人按第14.2款约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。 从上述规定内容来看，承包方的工期索赔有严格的程序和时限要求，而发包方主张工期逾期违约金则没有明确的时限要求。笔者认为，这是因为发包人向承包人主张工期逾期违约金其性质为主张违约责任，而非工期反索赔，这从2017版施工合同示范文本通用条款可见一斑：第16.2.1规定，承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，属于承包人违约情形；第16.2.2规定，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法；上述条文均未提及时限。而在第19.3发包人索赔的条文中，发包人索赔事项为“有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期”，提出索赔期限为发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内。对比上述条文，笔者认为，发包人向承包人主张工期逾期违约金，应属于第一种情形而非第二种，故不应受到索赔时限的约束。因此，发包人在工程竣工日期锁定后的诉讼时效期间内主张工期逾期违约责任的，可予支持。 三、工期延误争议的举证责任分配 工期是建设工程合同的基本条款，按期交付合格工程是承包人的基本合同义务，承包人逾期竣工属于违约行为，应当承担相应的违约责任。承包人主张非因本方原因导致工期延误的，应由承包人对相应事实承担举证责任。因此，工期争议举证责任分配的基本逻辑是： 1、发包人举证证明存在工期延误的事实 发包人只需要举证证明实际竣工日期晚于合同的约定计划竣工日期即可。 2、承包人需证明工期应予顺延 （1）承包人需举证发包人、监理人签认的工期顺延签证 很多建设工程施工合同中都会约定承包人顺延工期应当经发包人或者监理人以签证等方式书面确认。例如，2017版施工合同示范文本通用条款第19.1和19.2条的规定，承包人认为有权延长工期的，应按合同约定期限和程序向监理人发出索赔意向通知书并递交索赔报告，发包人也应在合同约定期限内通过监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。因此，承包人需举证经发包人、监理人签认的工期顺延签证等书面证据。 （2）承包人需举证在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定 实务中，由于施工单位管理不规范和建设单位借助其优势地位不予签证等原因，承包人获取工期顺延签证较为困难。因此，《解释（一）》第10条第1款规定，承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 承包人主张工期顺延的，需从以下几方面进行举证：[5] ①施工合同、补充合同及其他相关文件中对可顺延工期情形的具体约定； ②出现了合同约定的上述情形； ③承包人按照合同约定的索赔期限和程序向发包人提交索赔通知和文件的证据，如索赔意向通知书、索赔报告、索赔证据（含详细计算书及附件）； ④承包人向合同约定的发包人现场负责人或授权代表送达上述索赔资料的证据，如签收记录、快递回执、电子邮件等。 （3）承包人需举证发包人在索赔期限届满后同意工期顺延或有合理理由未在索赔期限内申请工期顺延 承包人在索赔期限届满后主张工期顺延的，需从以下几方面进行举证： ①虽然承包人未按约定期限申请工期顺延，但发包人以其行为或在相关文件中表明其同意工期顺延，如相关会议纪要、往来函件、承诺函等。 ②承包人对其未在索赔期限内申请工期顺延予以合理解释，即承包人有充分证据证明存在合同约定的应予顺延工期之情形，且承包人对逾期申请工期顺延无明显过错。例如，索赔期限内工期顺延的具体时间无法确定，因不可抗力或客观原因导致承包人无法在索赔期限内提出申请，承包人此前曾逾期申请但发包人也予以磋商和确认等。 四、企业询证函（对账单）的法律效力 实践中，工程款的支付周期较长，通常会跨越多个会计年度。如果施工单位向建设单位发出企业询证函，其中记载了截止特定日期的应收账款余额，建设单位收到后盖章确认并寄回，施工单位以此作为证据起诉要求按照询证函中记载的金额支付工程款，针对建设单位将询证函盖章寄回的行为是否构成对函上记载欠款金额的认可，实务中观点不一。 一种观点认为，询证函上明确记载了截止日期、欠款金额等事项，被询证者在询证函上盖章确认的行为，应视为被询证者对询证函所载明内容的审核、确认，并清楚该函件出具后可能产生的法律后果。实际上是向发出询证函的企业确认了询证事项，询证函中确认的事项亦是对发出询证者与被询证者（债权人与债务人）之间的债权债务关系予以确认。[6] 另一种观点认为，企业询证函系财务审计工具，用以核对企业账目，其中记载的往来账项情况系财务术语，不能等同于民法上的到期债权债务。询证函中注明该函仅为复核账目之用，并非催款结算。该询证函系对公司财务报表中有关项目进行核实，并非确认到期债务，不能据此认定双方就结算案涉工程价款已达成一致意见。[7] 笔者赞同第二种观点。企业询证函一般均载明：下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函“数据证明无误”处签章证明；本函仅为复核账目只用，并非催款结算。从上述内容来看，询证函所体现出的询证者意思表示并非进行工程结算，而仅是核实双方往来账款数额。因此，不能据此认定双方就工程价款结算达成一致意见。询证函需与施工合同、结算文件等证据相互印证，而不能将企业询证函作为确认双方债权债务的唯一依据。
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