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从一个小小的想法孕育成为一家公司再到公司的不断发展壮大，这背后是创始人日日夜夜付出的汗水和努力。而对于数字经济这类新兴发展行业而言，行业热点层出不穷，行业政策接踵而至，为了抢占新赛道、把握新机遇，创始人则需要投入更多的心力和时间。尤其是对一些处于起步阶段的数字经济企业而言，只是确定合适的营销市场、让公司有序地走上盈利的状态就已经让创始人无暇他顾了，遑论深耕股权架构、规范公司治理、打下控制权保障的基础了，这也无疑为数字经济企业的规范治理和创始人的控制权保障埋下了隐患。 鉴于此，本文中，笔者尝试以数字经济企业为视角，从控制权丧失风险着手，结合股权相关基础概念的分析，最终提出数字经济企业控制权保障的建议，以期有所启发和帮助。 PART 01 创始人控制权丧失的风险   为了寻求公司的发展壮大，股权融资几乎是必不可少的手段，随着一轮轮的投融资、股权激励下来，公司的部分股权逐渐由投资人、公司员工等人掌握，创始人所占有的股权比例不断被稀释，在没有完善的规划和预案的情况下，不乏创始人股权比例降到控制权安全线以下，甚至在公司管理层面被踢出局的案例： 01 创始人控制权丧失最出名的案例之一当属乔布斯被自己创立的苹果公司踢出局。乔布斯在创立苹果之初占股45%，为第一大股东。但由于苹果公司初期资金的匮乏，乔布斯不得不四处寻求投资，经过几轮融资和股份稀释后，乔布斯只剩下15%的股份。后因为与其他股东的观念相悖，苹果公司董事会除去了乔布斯的董事长一职。尽管1997年乔布斯在苹果濒临破产时重返苹果担任CEO，但其只持股0.58%。 02 新浪创始人王志东，彼时是中国互联网乃至中国企业界的风云人物，曾引领新浪成为全球最大中文门户网站并于2000年在纳斯达克成功上市。但由于没有做好股权保障的规划，随着公司并购重组、引进投资人，王志东的股权被不断稀释直至6%以下。股权的稀释让王志东逐步丧失了对新浪的控制权以及话语权，乃至最后被踢出局、黯淡退场。 正所谓“前人栽树，后人乘凉”。上述前车之鉴让不少创始人也意识到了控制权保障的重要性，开始增强控制权保障的意识，提前做好控制权保障的基础工作： 01 第一个连续将4家公司送上市，被誉为“创业教父”的季琦，于2011年在北京大学百年讲堂演讲时，谈到自己最大的创业收获就是不能失去对企业的股权控制能力。 他警示创业者：“创业者创业的时候，在融资的时候，你的股权的稀释要特别小心，你的股份一定要大。”汉庭上市后的创始人团队所持股份占比接近60%，其中季琦投票权超过50%，季琦称“这样的公司就非常的稳定”。 02 把握控制权命脉，避免控制权丧失风险，对于处于风口上的数字经济企业尤为重要，也是公司可以持续稳定经营的不可或缺的前提条件。以最近大火的PICO（青岛小鸟看看科技有限公司）为例，其目前为全球第二大VR制造商，于2021年被字节跳动以90亿元的金额进行了收购，创下了行业最高记录。而在此前，其实际控制人姜滨通过以直接控股公司持股、间接控股公司持股、设立多个员工持股平台持股等多重方式牢牢把控了PICO的控制权。 PART 02 股权的八条关键分界线分析  如上文所述，创始人一定要警惕控制权丧失的风险。那么为了更好地保障控制权，首先需要对公司治理、股权、控制权等基本概念有足够的认识。由于篇幅所限，笔者在此仅就股权的八条关键分界线（在股东协议或公司章程没有特殊约定的情况下）予以说明如下（只以整数为例予以简化说明）：  01 67%，公司绝对控制权，高于此条界线，就相当于享有了独自决定公司所有重大事项的权力。根据《公司法》的相关规定，公司修改公司章程、增加或者减少注册资本以及合并、分立、解散或者变更公司形式等重大事项，需要经三分之二以上表决权股东通过。 02 51%，公司相对控制权，高于此条界线，能在除重大事项外的其他需股东（大）会决议事项上做到独自通过决议，即相对控制公司。根据《公司法》的相关规定，股份公司作出普通事项的决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。虽然《公司法》没有直接予以规定而是赋予了有限公司股东自治的权利，但在工商版本章程中及实务惯例中，大多数公司的普通决策事项为过半数决。 03 34%，安全控制权，一票否决权。由上述绝对控制权《公司法》相关规定同理可知，既然公司重大决策需三分之二以上表决权通过，那么如果一个股东能够控制三分之一以上的股权，则其他股东就无法达到三分之二以上表决权，即无法通过修改公司章程、增加或者减少注册资本等重大决策事项，持有34%股权的股东就因此享有了重大事项的一票否决权。 04 30%，上市公司要约收购分界线，本条分界线仅适用于上市公司。根据《证券法》的相关规定，持有上市公司股份超过30%的收购方继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。此外，30%还是单独以股权比例认定是否具有上市公司控制权的最低分界线。根据《上市公司收购管理办法》的相关规定，投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%的情况下，可认定其具有上市公司的控制权（通常情况下其他股东持股比例低于30%且较为分散）。 05 10%，临时会议提议权。根据《公司法》的相关规定，持股10%以上股东可以提议召开临时股东（大）会，股份公司的持股10%以上股东还可提议召开临时董事会。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，持股10%以上股东还可提起解散公司诉讼。 06 5%，重大股权变动警示线，本条分界线仅适用于上市公司。根据《证券法》的相关规定，持有上市公司5%股份及以上的股东，如持股情况发生变动，需披露权益变动书。 07 3%，临时提案权，本条分界线仅适用于股份公司。根据《公司法》的相关规定，持股3%以上的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。 08 1%，代位诉讼权，亦称派生诉讼权，本条分界线仅适用于股份有限公司。根据《公司法》的相关规定，连续一百八十日以上持股1%以上的股东可以享有间接的请求监事会或董事会提起诉讼的权利，乃至代位诉讼。  由此可见，对数字经济企业创始人而言，在上市之前，其能够控制的股权比例维持在67%以上最好，一般不要低于51%，上市后一般不应低于30%（其他股东股权比例皆低于30%且较为分散的情况下）。 PART 03 控制权保障的建议  综上所述，为了避免股权大幅稀释乃至丧失控制权的情况发生，在公司设立之初，或者股权融资或股权激励时，就要预设条款、制度或者进行股权架构设计来防止控制权的丧失。具体的措施包括： 1 设立有限合伙企业作为持股平台 创始人在创业初期往往比较缺乏自有资金，在引入投资人或做股权激励时，可能面临着要么同比投入大量资金、要么不出资导致股权比例大幅稀释的两难选择。针对这种情况，创始人可以考虑通过设立有限合伙企业作为引入投资人或激励对象的持股平台的方式。创始人作为普通合伙人（GP）以少量的出资占比1%或更少、投资方或激励对象作为有限合伙人（LP）以大量的出资占绝大多数合伙份额。此模式下，LP拥有绝大部分收益权但几乎没有投票权，不参与公司运营管理；GP虽然只有少部分收益权但GP却拥有执行合伙事务的权利即几乎绝对的控制权。马云也正是通过设立嵌套式有限合伙的方式以1000万的出资控制了体量约4000亿的蚂蚁金服。 2 采取一致行动或表决权委托安排 一致行动，顾名思义是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个公司股权（股份）表决权数量的行为或事实。通过签署一致行动人协议从而建立一致行动关系，已成为拟IPO企业或已上市公司股东为增强控制权、话语权和加强在公司决策中影响力的常见操作。而表决权委托协议是指在一定期间内，基于委托协议中双方的合意，将委托方手中的股权及对于公司事务的表决权委托予受托方行使，有利于增强创始人的控制权。 但是由于一致行动人在公司的后续管理经营中难免会产生各种意见分歧，因此在与其他股东签署一致行动协议时，为确保一致行动协议得到履行，创始人通常会在一致行动协议中约定好分歧解决方案，即在出现表决意见分歧的情况下，以创始人的意见为准。 3 同股不同权 同股不同权又称“AB股制度”，是指不同类型的股份表决权不同，通过赋予创始人同等持股数量或比例下的多数表决权来保证创始人对公司拥有绝对的控制力。2019年，我国科创板通过“表决权差异安排”的创新为企业打开了“同股不同权”的大门。《上海证券交易所科创板股票上市规则》详细规定了科创板的“表决权差异安排”，其主要特点为“在一般规定的普通股份之外，发行拥有特别表决权的股份。每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同，但每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍。”而对于数字经济企业的创始人而言，对融资的迫切需要必然会使其在股权比例上作出一定妥协，而“同股不同权”的方式可以让其避免因大量的融资冲击导致股权被稀释、从而失去对公司控制权的情况。 4 把握股权投融资核心条款 除上述三种防范措施外，在融资过程中，数字经济企业的创始人还应当注重股权融资协议或股东协议中核心条款的谈判。投资者通常会约定优先认购权、优先购买权、优先清算权、反稀释、业绩对赌及回购等条款来保障自己的权利。对处于萌芽发展阶段的数字经济企业而言，其谈判能力较弱，在面对强势的投资者时，完全拒绝上述条款的适用基本不可能。但创始人可以通过设定相应限制条件、范围、期限来限缩上述条款的适用范围，以避免后续投资者行使相关权利从而导致创始人的股权稀释。   小结 综上所述，数字经济企业创始人在初创公司或对接融资时，除了做好商业上的规划、决策及管理工作，也应投入更多的精力放在控制权保障的层面，包括股权架构的设计、控制权保障制度的落实以及投融资核心条款的把控，等等。只有提早重视并介入、各种保障措施多管齐下，才能够让数字经济企业在高速融资发展的过程中，也同步规避创始人控制权大幅稀释乃至“为他人做嫁衣”的结果。 数字经济法律研究中心 Legal Research Center for Digital Economy 君伦数字经济法律研究中心是君伦内设的从事数字经济法律研究和服务的专业部门，负责人为上海区块链技术协会理事、法律专业委员会副会长丁德应律师，致力于为数字经济领域的各主体提供最优商业解决方案。 君伦是上海区块链技术协会的理事单位，以及上海长三角区块链产业促进中心的法律顾问单位，长期深耕区块链法律服务，荣获了《商法》China Business Law Journal“金融科技及区块链”行业领域2022年度卓越律所大奖，上海区块链技术协会“2020年度协会工作贡献奖”，以及第二届区块链法治高峰论坛的“区块链法治优秀服务奖”。 凭借深耕各数字经济领域的专业经验和对行业实务的深刻理解，君伦可在区块链、元宇宙、数字版权等领域，数据确权、流通、跨境等领域，新媒体、互联网、人工智能等领域，以及个人信用、信息和隐私保护领域，为各市场主体提供全流程的法律服务，服务内容包括但不限于企业日常合规、运营、商业合作、信息保护等常规法律服务，以及主体设立、投资架构搭建、交易结构设计、交易税务筹划、尽职调查、投融资、数据跨境流动、争议解决等专项法律服务。同时，君伦亦可协助相关市场主体和技术实现应用场景落地、资源对接等。 |
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