 言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 正 文 明知作为故意犯罪认识因素的内容，包括“知道”和“应当知道”两种情形，这不仅在很多司法解释中有规定，而且也成为共通性的说法。从其本身而言，“知道”和“应当知道”只是对明知的两种不同证明方式，二者之间的区别仅在于证明方法上不同。行为人故意犯罪认识因素的具体内容以及需要达到证明标准应当是相同和一致的，不应在实质上有所区别。但由于“应当知道”中的“应当”在语义上具有“应该”和“理应”的意思。 在日常生活用语中，“应该”和“理应”常被认为是行为人的一种责任和义务，是对行为人实施行为时提出的外在要求。行为人在日常生活中，如果没有按照“应该”和“理应”的要求行事，会被谴责并得到否定性评价。这就导致在司法实践中，本应是在一种证明方法上使用的“应当知道”的运用显得比较混乱，主要存在以下三种错误的做法。 一、把“应当知道”视为行为人的责任和义务，并以此强化行为人的道义责任和注意义务 在司法实践中，有些办案人员因为“应当”具有“应该”和“理应”的含义，在通过证据判断行为人主观是否明知时，前置性的把“应当知道”视为行为人的责任和义务，以“应该”和“理应”来强化行为人实施行为时的道义责任和注意义务，对行为人审慎义务和注意义务提出过高的标准和进行严格的要求，一旦行为人在实施行为时注意不够，考虑不够周全，就得出行为人“应当知道”的结论。 这种要求行为人时刻冷静理性、客观精准地对所实施的行为是否会带来危害社会的后果进行判断，极大的添附了行为人的责任义务。实践中，一些侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时常使用“难道你不知道”、“难道你没有意识到”等纠问式用语，就反映出一些办案人员在判断行为人主观是否明知时，先验性地把“应当知道”视为行为人理所担任的责任和义务，忽略甚至是不考虑行为人个体差异以及所处的场景，从而判断错误。 二、以已经发生的危害后果来要求行为人要有先见之明 故意犯罪中，行为人主观上是否明知是指行为人实施具体行为时的主观心态，是行为人在实施行为时是否已经认识到自己的行为会带来危害社会的后果。但在司法实践中，有一些办案人员以案发后行为人“知不知道了”来代替行为人在具体实施行为时是否明知的判断，要求行为人依据实际发生的危害后果对此前实施具体行为时的主观心态进行反思，并以此得出行为人“应当知道”的结论。 这实质是以行为的结果来倒推行为人行为时的主观心态，因为行为实际发生了危害后果就要求行为人要有先见之明，是典型事后诸葛亮的做法，没有考虑到行为人在实施具体行为时大都存在有限信息、有限理性和有限道德的问题。当危害后果发生后才倒过来看，行为人的心态会是恍然大悟甚至是追悔莫及，在内心反思和追悔当时自己不该那样做，但行为人事后的这种反思和追悔并不代表其在实施行为时就明知自己的行为会带来危害社会的后果，二者之间完全是两码事，不能混为一谈。 三、以自身主观认知和判断来取代对行为人是否明知的客观判断 “应当知道”作为一种证明方法，是在没有证据直接证明行为人主观故意内容时，运用间接证据来证明行为人的主观心态，是一种从客观到主观的过程，并且要符合经验法则和逻辑推理的要求。但由于在其中必然涉及到司法者的主观认识和判断，以及“应当知道”中的具有“应该”和“理应”的含义。 在司法实践中，一些办案人员往往以自身主观认知和判断作为判断的基础和前提，以自己的认知和判断能力为标准来判断行为人主观上是否明知。这其实是在犯“子非鱼，安知鱼之乐”的错误，以自己的主观意识形态来揣测和判断别人内心的想法。既违背了证据裁判原则，也容易无视行为人的辩解和解释，容易无中生有。 人与人之间的认知水平和判断能力是不同的，行为人所处的客观环境以及面对的不同场景也会极大影响到其对客观事物的判断。更何况人非圣贤，孰能无错，没有人能够做到在任何时候、在任何条件下都能够做到完全冷静理性和客观精确地进行认知和判断。以严格的标准和过高的要求，以事后之心，以己之心来判断行为人在实施行为时主观是否明知是很容易发生错误的。 虽然每一个人在实施具体行为时，都应当有一定的责任和义务，但我们不能把“应当知道”视为行为人应当遵守的道德律，并以此要求行为人要有先见之明。正确的做法是把“应当知道”回归到一种证明方法来使用，在具体适用过程中，应当立足于行为人实施具体行为时的场景，站在行为人的立场和角度，坚持从一般到具体，从客观到主观，才能得出更为符合客观事实的结果。明知中的“应当知道”给人感觉是办案人员在做“子非鱼，安知鱼之乐”的命题，但很多时候，确实只有鱼儿才知道自己是否快乐。   |
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