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铁路是国家发展的重要交通基础设施，它对国民经济的发展拉动作用巨大，随着依法治国进程的不断推进，对铁路工程施工总承包人的转包和违法分包的查处已提升到较高的位置。在相关法律法规、合同等存在冲突的情况下，由于铁路工程建设项目与公路、房建、通信、电力、市政等工程项目相比，具有点多线长、专业类型多的“大综合性工程”特点，其项目管理要求和难点与其他工程不尽相同,如何确保依法进行工程施工显得至关重要。 1在各级检查或审计时，通常被认定为转包和违法分包的情形。 1、以“施工资质”代替“劳务资质”,签订劳务施工合同。 2、以“机械租赁”代替“专业分包”签订施工合同的，主要涉及土石方、隧道出碴等项目。 3、未经建设单位批复，对验收规范明确的非“单位”和 “分部分项”工程进行专业分包（合同内容包括了工费、材料费用、机械费用），如临时电力工程、施工便道、施工废水排放等临时和正式工程。 4、与同一家企业（资质符合要求）分别签订劳务合同和机械租赁合同。 5、房建工程中的钢结构专业分包未经建设单位批复进行专业分包。 6、钢结构劳务分包合同包括主要材料费用如各类钢材。 7、母公司中标子公司施工的行为,通常被认定为“转包”。 8、合同约定以土石方“方量”或工程数量来结算机械租赁费用的机械租赁合同。 9、分包单位层层分包的。 10、未经建设单位同意，对合同工程项目进行专业和劳务分包。2判定转包和违法分包的主要法律依据和部门规章制度。 法律层面的主要依据为《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》以及《合同法》。 铁路行业的规定主要为国铁集团《关于印发<铁路建设项目施工专业分包管理办法>的通知》(铁建设〔2019〕16号)和《铁路建设项目质量安全红线管理规定》（铁总建设〔2017〕310号），其中《关于印发<铁路建设项目施工专业分包管理办法>的通知》(铁建设〔2019〕16号)是参考住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）制定的。 3相关法律法规之间的主要冲突 1、投标人未在投标文件中明确其分包人的资质要求及名称、分包合同额，承包单位在施工过程中要求分包，个别建设单位在批复时比较纠结。 按照相关规定，分包在招标时一般设定为“主体结构、关键性工程（工作）不允许分包”或者“按国家和国铁集团相关规定并经招标人批准的项目允许分包”，要求投标人在投标文件中须明确拟分包的工程项目、分包人名称、主要内容及预计分包合同额等内容。 由于投标人担心其分包行为会影响其中标，且市场竞争残酷，每次中标机率不大，投标人若逐标段去分析研究和策划分包事项，其涉及工作范围和工作量是可想而知的。因此在投标阶段，所有投标人的投标文件均未载明其需分包的工程内容和分包单位，都是在中标后根据具体情况确定分包单位。这就为中标后建设单位是否批复其分包行为设置了难题，若不批复，与目前的市场规律和环境不符合；若批复，违背投标文件。根据相关规定，招标文件与投标文件不一致的地方，以投标文件为准。 2、主体和关键工程是否可以劳务分包。《民法典》、《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规以及合同均明确主体结构和关键工程不得分包。也就是说非主体结构和非关键工程可以分包，但主体和关键工程不得分包。如《民法典》第七百九十一条明确规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。 分包又分为“专业工程”分包和“劳务作业”分包两种方式，主体工程或关键性工作的劳务作业分包同样存在违法分包的嫌疑。但劳务作业分包是目前铁路建设工程行业市场的普遍性行为和主要管理模式，是与其多年不招收产业工人的制度造成的难题。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。高院的解释是支持劳务分包，不论其分包对象是否为关键和主体工程。 3、铁路工程的主体和关键工程难以界定和明确。在房建行业，主体工程有明确的定义，但铁路行业并无明确定义。国铁集团《关于印发<铁路建设项目施工专业分包管理办法>的通知》(铁建设〔2019〕16号)对不得进行专业分包的工程有了明确的负面清单，因此可将其负面清单的工程项目确定为主体和关键工程。 4、劳务分包和专业分包是否必须经建设单位批复。《招标投标法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及《民法典》等法律法规及合同均明确在合同执行过程中，若因特殊原因需要分包的，应当按照合同约定或经发包人批准同意，否则为违法分包行为。 但国铁集团《关于印发<铁路建设项目施工专业分包管理办法>的通知》(铁建设〔2019〕16号)明确专业分包仍需经发包人批复，劳务分包不需建设单位批复。 住建部根据上述法律规定对违法分包、转包等行为进行了细化，并发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）。该规定明确不需要经过发包人同意，承包人可以自行决定分包。 国家发改委对颁布实施近20年的《招标投标法》进行修改，中标人可以自主确定分包人。由此可见给予投标人自主的分包权利是大势所趋。 5、母公司中标子公司施工直接判定为转包值得进一步讨论。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）明确母公司中标子公司施工为转包行为，要求 “四大员”必须是母公司职工，其他员工未做要求。根据这一规定，在招标阶段要求投标申请人提供“四大员”主要管理人员社会养老保险关系，以此证明项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等“四大员”为母公司职工。但存在若详细审查“四大员”的劳动合同关系可能会出现问题。 2017年9月30日，全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），中仅对建筑法、合同法和招投标法涉及转包分包的相关法条进行了列举，最终以“上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理”结尾。该意见并未直接下结论建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施就是转包行为，也未明确不是转包行为，而是提出要根据实际情况依法认定、处理。人大法工委是全国人大常委会的法制工作机构，作为法律草案制定部门对大是大非的问题不可能含糊其辞、模棱两可，对是否违法问题也不可能没有明确定论。正因为全国建筑施工企业管理模式不尽一致，故只明确根据实际情况依法认定、处理。 铁路行业母公司中标子公司施工的行为是常见的现象，主要原因是《建筑业企业资质管理规定》（建设部令2001第87号）中铁路部分的基本要求为，特级资质可从事新建铁路项目，而一级资质仅能从事地方铁路建设项目，同时所有铁路施工的企业，其特级资质均在集团公司，而各子公司均为一级资质。历史和资质管理规定导致了子公司并不具备新建铁路项目的投标资格。 6、转包和违法分包查处的对象应包括那些工程项目未明确。即未明确按验标规范为非单位工程及非分部分项工程（含临时工程）是否纳入违法分包界定范围。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第八条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”规定，违法分包的对象是单位工程、分部分项工程。据此，对按验标规定为非单位工程、分部分项、临时工程均不应纳入违法分包管理的范畴。 但《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及《招标投标法》在此方面均没有明确的规定。 《建设工程质量管理条例》在第八十条“ 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。”，《建筑法》在第八十三条和第二条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”和第二条 “本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”。 《建筑法》按其第二条规定，其适用范围为房建行业，但《建设工程质量管理条例》适用于所有建筑工程行业，包括铁路、公路等，该条例也没有明确临时工程是否纳入违法分包管理范围。 7.集团中标后（子公司无特级资质无法参与投标），集团与子公司签订专业分包也不合规。但集团公司无施工力量，如何进行施工？按里程分段分包给不同子公司也是和1号文规定不相符。各劳务合同均由子公司签订，按1号文规定为转包行为（非中标单位）。 8.按16号文规定，实验室不得专业分包，是否可劳务分包没有明确。且实验室分包合同不涉及大型设备、周转材料等，仅涉及人工费和实验设备，在各集团公司纷纷成立专业实验公司的大环境下，实验室可否认为为劳务分包合同。 4在实际操作中，难以处理的相关问题。 1、签订劳务分包企业必须具备劳务分包资质。自2017年住建部发布《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》以来，全国已有11个省市取消了劳务分包资质。如湖南省、四川省、河南省、重庆市、北京市、辽宁省、湖北省管辖的范围。其中：四川省在2019年、河南省在2018年取消了劳务资质。但目前分包企业以专业资质代替劳务资质的分包行为，在法律层面和各级检查中仍视为违法分包。 2、机械设备租赁合同采用工程量结算或“人机”结合方式租赁，在各种检查中被认为是借用机械租赁之名从事“专业分包”，逃避建设单位专业分包批复程序，认为属于违法分包行为。机器设备租赁分为干租和湿租两种，根据财政部和国家税务总局下发的《关于明确金融房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税〔2016〕140号）的相关规定，干租按有形动产租赁，一般纳税人开具13%的应税发票；湿租即配备机械操作工人，一般纳税人开具9%的建筑服务发票。目前，没有法律法规条文规定机械租赁只能采取台班计费或月租形式，采用工程量结算租赁费用的合同是否有假借机械租赁之名行使专业工程分包的嫌疑，还需从政策层面予以明确。 3、房建工程中的钢结构专业分包是否建设单位批复以及其分包合同是否应含主要材料费用。《建筑法》已明确主体结构不得分包（钢结构工程除外），其专业分包已在法律层面上给予确定，各级检查中再要求履行建设单位批复程序，有合同约定凌驾于法律之上的嫌疑。按照建设部和国家工商总局2003年联合颁布的专业分包标准示范文本，合同条款约定为包工包料，且不得限制分包单位采购的供应商名单。但国铁集团16号文第二十条规定“钢筋、水泥等主要材料由施工总包单位负责采购，不得由分包单位采购”，该要求与建设部和国家工商总局的标准范本有明显存在冲突。 4、与同一企业分别签订劳务和设备租赁合同是否存在违法行为。承包单位与同一家分包单位在同一项目分别签订与其资质符合的劳务合同和机械租赁合同在法律层面并无明令禁止，在各级检查中，均认为该行为有违法分包嫌疑，需进一步明确。 5、查处违法分包的职责不应强加于建设单位，应归属于行政执法范畴。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）文件规定，对违法分包的调查、认定和查处是行政主管部门的权限。如要求招标人承担过多的处罚职责，一是建设单位缺少专业人才，二是其无相关权限，致使招标人处于十分尴尬的境地。目前铁路行业即要求发包人履行查处转包和违法分包的职责，同时对发现的转包和违法分包事项又要承担不作为的职责，可以说发包人左右都是错误的。应该根据相关规定，建议修改为发包人有举报转包和违法分包线索的职责，不承担承包单位转包和违法分包的后果，但对发现线索故意不举报的行为要承担后果。 对于层层转包的违法行为要求建设单位查处，难度更大。一是层层转包的核查需以资金流向为依据，但发包人作为企业而言，对承包单位的分包单位进行资金流向的核查方式及手段非常有限，且并无相应的权利。 5现阶段可以采取的对应措施 面对目前转包、违法分包在实际操作过程中与有关文件规定存在诸多矛盾的情况下，若要合法合理规避违法分包等问题，建议采取以下措施： 1、工程实体主要材料必须为承包单位自行购买和核算。 2、国铁集团《铁路建设项目施工专业分包管理办法》文件明确列明的不得进行分包的专业工程负面清单必须严格坚持劳务作业分包。 3、专业分包审批程序及管理，必须严格按照国铁集团《铁路建设项目施工专业分包管理办法》文件规定程序办理，招标人应对照重点审查范围和内容，按照合同约定主动履行批复职责。 4、对非专业工程分包和劳务作业分包的非单位工程的工作和项目，施工单位应向招标人提出分包申请，招标人应按照有关文件规定和合同，主动履行批复职责。 5、按照《建筑法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及国铁集团《铁路建设项目施工专业分包管理办法》的规定，严禁将工程款支付给个人。 6、劳务作业合同中不得含周转材料或大中型机械设备，坚持承包单位自行核算。 7、土石方和隧道出碴工程专业分包应按国铁集团《铁路建设项目施工专业分包管理办法》文件要求进行报批，招标人应按有关文件规定和合同，主动履行批复职责。 8、坚持项目直接发放劳务工资到个人，做到考勤、工资表等资料按档案要求的标准进行保管。 9、半成品加工坚持独立核算，并实行劳务作业分包。 10、母公司中标后由子公司负责施工的问题，建议项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等四大员社会养老保险关系及劳务合同关系必须同属于母公司。 5结束语 依法进行建设和施工是全面依法治国的基本要求，但法律是在对社会生活归纳总结的基础上进行制定，从法律出台的那一刻起，因为社会是在不断发展变化的,所以法律制定的滞后性是法律本身一种不可避免的局限性。 根据法律这一特点，交通运输部结合公路工程建设实际情况，先后颁布了《公路工程施工分包管理办法》（交公路发〔2011〕685号）和《交通运输部关于修订〈公路工程施工分包管理办法〉的通知》（交公路规〔2021〕5号），并明确在中华人民共和国境内从事新建、改（扩）建的国省道公路工程施工分包活动，适用本办法。 住建部结合房建行业的实际情况，先后颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）、《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》（建市施函〔2014〕163号）和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），对违法行为进行了细化，办法明确使用范围为“房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管路、设备安装工程”。 鉴于相关行业已结合自身的特点，根据国家法律法规，细化和完善了行政处罚的详细操作规定。建议国家铁路局参考公路施工分包（不按专业分包进行分类）和劳务分包管理办法，应尽快出台行业行政规定，从招标、合同及违法分包认定进行统一修改和完善。 |
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