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案情 中铁某局青岛分公司总承包某铁路特大桥工程后，于2014年5月、2015年5月与徐州某建筑工程公司先后签订了二份劳务分包合同，将铁路特大桥工程中的少部分工程分包给徐州某建筑工程公司。工程完工后，中铁某局青岛分公司已向徐州某建筑工程公司支付了大部分工程款，少部分尾款及保证金拖欠未付。李某某以自己是实际施工人，且有徐州某建筑工程公司的书面证明为由，起诉中铁某局青岛分公司要求支付拖欠未付的尾款、保证金及逾期付款利息。李某某长期挂靠徐州某建筑工程公司，本案中的二份劳务分包合同是由李某某代表签订，全部施工也是由李某某组织实施，徐州某建筑工程公司仅向李某某提供公章、资质证书、银行账号、税务发票，每年向李某某收取固定数额的管理费。  分歧 本案审理中，针对李某某在本案中是否是实际施工人，并以此享有诉讼主体资格，存在两种不同意见： 第一种意见认为，李某某确实是实际施工人，徐州某建筑工程公司只是形式上、名义上的施工人，李某某符合实际施工人条件，具有诉讼主体资格。 第二种意见认为，李某某不符合实际施工人条件，已经超出了实际施工人的范围，不具有诉讼主体资格。 评析 笔者赞同第二种意见，理由如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”但李某某并不具备实际施工人资格：首先，实际施工人是相对施工人(承包人)而言的，涉案的某铁路特大桥工程施工合同承包人为中铁某局青岛分公司，只有承包人不组织施工、不履行承包职责，即违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，才会存在实际施工人。本案中铁某局青岛分公司在其承包的某铁路特大桥工程中并不存在不组织施工、不履行承包职责问题和将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的问题。其次，实际施工人只会出现在无效建设工程施工合同中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”从以上规定中可以看出，实际施工人包括非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人，但不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。涉案的某铁路特大桥工程施工合同中，中铁某局青岛分公司作为承包人不存在非法转包、违法分包问题，也不存在借用资质(包括挂靠)的承包人，劳务分包并没有被法律所禁止，中铁某局青岛分公司与徐州某建筑工程公司签订的合同并不存在无效问题。 纠纷救济途径并不存在障碍。一是徐州某建筑工程公司与中铁某局青岛分公司之间的工程款大部分已支付，结算、财务往来也在他们双方之间进行，双方之间的纠纷既可以协商解决，也可以通过诉讼方式解决，若中铁某局青岛分公司反诉，双方之间的权利义务也可以得到全面行使和履行。二是李某某挂靠人、代理人、承包人、代表人的身份问题，这些身份只是李某某与徐州某建筑工程公司之间的双方协议，不能对抗第三人，双方约定的权利义务对第三人无拘束力，合同签订时李某某行使的是徐州某建筑工程公司代理人的职务行为，并不是个人行为；且前期中铁某局青岛分公司支付的大部分工程款都是向徐州某建筑工程公司支付的，并不是直接向李某某本人支付，李某某收到的款项都是由徐州某建筑工程公司支付的，李某某应当根据其与徐州某建筑工程公司之间的双方协议，向徐州某建筑工程公司主张权利。 实际施工人应仅限于无效建设工程施工合同中的实际承包人。一是涉案的二份劳务分包合同并不存在无效问题；二是在本案铁路特大桥工程中，若存在实际施工人，应仅包括无资质的承包人、非法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，但本案的当事人均不在此范围内；三是李某某虽然在劳务分包合同里具有某些实际施工人的特征，但其主要的特征还是代理人、代表人，其挂靠人、承包人的身份在已签订的合同中并未表明，不能以实际施工人的身份加入到本案已发生的法律关系中。 （作者单位：青岛铁路运输法院） |
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