协议在约定违约责任条款部分时，常用表述如“违约方向守约方承担违约责任”“违约方就每项违约向守约方支付违约金”“违约方应赔偿损失并支付违约金”。该类表述看似严谨简约，但如果涉及到具体合同履行、发生违约后的责任该如何承担、存在多个违约方、多项违约行为，那么又该如何解释上述约定呢？本文一方面旨在从出现争端后的诉讼视角，反观起草或审阅协议过程中应预先考虑到违约条款在实际履行的多种可能性，尽量避免存在歧义或约定不明的情形；另一方面，对于已经在争议中的此类协议约定进行分析，以期在提诉或应诉时能够有较为清晰的认知和抗辩观点。01约定违约方向守约方承担违约责任，但没有明确违约责任的具体内容该约定条款较为笼统，不够具体，但仍有很多简单的协议可能会采取这一表述。基于该条约定，在发生争议需要追究责任的情况下，需要首先确认应承担的“违约责任”是指什么。违约责任的内容应当在协议中明确约定，在没有约定或约定不明的情况下，就需要根据法律规定来确认。前述的约定就是这种情况，那么根据《民法典》第五百一十条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十三条，如果各方就违约责任无法达成共识，又无法根据其他条款或交易习惯确定，违约责任的内容可能涉及到继续履行，修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等补救措施，赔偿损失。基于此，因为协议中没有约定明确在不同违约情形下应对应履行前述何种违约责任，故需要在纠纷解决过程中明确，提诉一方通过诉讼请求的方式明确其希望被诉方承担的责任，并就相关违约情形为何对应承担此类违约责任的合理性和合法性进行举证。在没有协议约定作为主张依据的情况下，在设计诉讼请求和诉讼策略的诉前阶段，以及在举证和论述违约责任的诉中阶段，会存在着更多的灵活性和空间，但是诉请能否得到支持在法官的自由裁量下也面临的更大的不确定性和风险。需要注意的是，因为没有约定违约金条款，故违约金不在违约责任范围之内，且涉及到赔偿金额的方面，需要由受到损害的一方进行举证，实践中可能面临举证不能而导致实际损失无法得到全部支持和受偿的风险。相关司法审判实践可参见下文最高法的案例——02各方均存在违约情形时，如何判定违约责任的承担方及赔偿金额在很多协议的违约条款中，将违约行为和责任承担的主体表述为“违约方”，将可主张权利和受偿的主体表述为“守约方”。在这种约定下，各方权利义务是对等的，看似非常公平合理，比较利于各方接受。放到合同履行的实践中，则可能出现多种可能，包括可能是合同双方或者多方均发生违约情形，不同违约行为间有可能存在一定关联或因果，也可能各自独立，可能有的严重，有的轻微，此时再回到约定条款本身来理解时，便发现其有一定局限性，无法据此完成归责。在单务合同中，仅一方负有义务，不存在双方违约的问题，因此下述分析系指双务合同。在双务合同中，双方互相负有一定合同义务，如果双方在履行过程中均存在违约行为，那么在前述条款约定中就不存在严格意义上的守约方，此时需要区分双方的违约情形和过错责任，确认赔偿责任的承担方。根据《民法典》第五百九十二条第一款，各方均存在违约的，应当各自承担相应的责任，第二款是对过失相抵原则的规定。该条款由《合同法》进入《民法典》没有实质变动，在《合同法》时代的司法实践中，根据最高法的案例显示，在此类诉讼案件中，如果各方违约严重程度相当，或者是造成的损失相当，法院可能会采用过失相抵原则，导致在判决中各方互不负有责任。该原则的应用以法官的自由裁量权为前提，司法实践中不同案件差异较大，理论界也对该原则的适用情形和适用程度存在一定分歧。根据《民法典合同编理解与适用（二）》对第五百九十二条的条文理解，过失相抵原则有严格的适用条件，包括：产生直接损害，均有过错，双方过错均对损害发生作用。因为在司法实践中该原则存在滥用，《民法典合同编理解与适用（二）》还特别进行了澄清，进一步说明该原则的适用需以双方过错导致的是同一个损害为前提。基于此，如果双方过错导致产生同一损害，可适用过失相抵原则，根据各自的过错程度、导致损害发生的原因力等因素，进行相应程度的责任相抵。如果双方违约给对方分别造成不同损害，则应相互承担责任，不应按照过失相抵原则判定互不负有责任。在后者情况下，完成归责和判定互相给对方造成的损失后，可对赔偿金额进行相应抵销，计算得出最终的实际支付金额。需要区分的是，在这里是给付金额在明确后被互相抵销的概念，而不是过失相抵和赔偿责任的直接减轻。03既约定赔偿实际损失，又约定违约金，可否同时主张(一) 赔偿损失和违约金可否并用通说认为，我国对违约赔偿采取填平原则。但在很多合同中尤其是商事主体之间拟定合同时，为确保守约方利益的完全保障，又或是为了避免对实际损失举证困难导致损失部分不被支持，会在约定赔偿损失的同时，约定一定金额的违约金或明确违约金计算方式。在此种情况下，审判机构应否支持两种赔偿方式的并用，学术界和司法实践中均存在一定分歧。如果按照填平原则，那么应当以实际损失为上限；如果是完全尊重合同双方的真实意思表示，那么则应在填平实际损失后，还应当按照约定赔偿违约金，该违约金便具有惩罚性质。根据下述最高法相关案例，违约金条款和损失赔偿条款可同时发生法律效力。根据《民法典合同编理解与适用（二）》对第五百八十五条的条文理解，如果协议中约定了违约金与损害赔偿，则应当允许并用，除非协议另有约定不得一并主张。基于此，赔偿损失和违约金可以在发生违约情形后一并主张。(二) 约定赔偿损失和违约金，但违约金计算方式约定不明如前文所述，在同时约定赔偿损失和违约金的情况下，可主张对该两类条款的并用。那么如果对违约金部分仅约定了应支付，未明确金额或计算方式，而赔偿损失的请求可被支持填平全部实际损失，法院是否会另外支持违约金主张？违约金额又该如何判定？根据《民法典合同编理解与适用（二）》对《民法典》第五百八十五条的理解，在同时约定损害赔偿和违约金的情况下，可以理解该违约金系惩罚性违约金，惩罚性违约金适用违约金酌减规则，以超过实际损失的30%为基本标准判定是否过高，综合考虑其他因素进行酌减。根据（2020）最高法民终1260号民事判决书，如果违约金约定不明，除支付实际损失外，还应支付违约金，计算标准按照实际损失的30%支付。基于上述分析，在已约定赔偿损失的前提下，如果约定了应支付违约金，但具体金额或计算方式约定不够明确的情况下，应理解为双方就违约金和损失赔偿的并用达成了共识，支付违约金的具体支付金额应适用违约金酌减规则，以实际损失金额的30%为上限运用自由裁量权进行判定。04约定违约方就每项违约向守约方支付违约金，产生多个违约可否主张多项违约金这一约定条款的问题在于两个方面，一方面，如果一项行为触及多个违约条款，那么能否同时主张多项违约金，另一方面，如果存在多个违约行为，那么是否每个违约行为都可主张对应的违约金。合同约定系当事人的意思自治，无论是单个行为触发多项违约金约定，还是多个行为触发各自违约金条款，在没有法律规定禁止的情况下，不应轻易否定。前文已论述过惩罚性违约金性质以及关于违约金过高的判断标准。基于此认为，多项违约金条款均可主张适用，但计算得出的累加违约金金额应当受到法律规定违约金过高上限的限制。在司法实践中，根据最高法及地方高院的案例，一项违约行为触及多个违约条款时可以同时主张多个违约责任，多个违约行为可主张各自对应的违约责任，但对于最终的违约金判定，法院会基于实际损失、法定上限或其他约定等对过高的部分进行调减。结 语对于整个协议来说，违约责任条款仅占一小部分篇幅，但从争端解决角度来看却是非常重要的部分。目前，由于特定协议的起草常常会在已有的类似协议模板基础上进行，而违约责任条款这一部分的表述相对而言已经比较程式化，因此对于大部分当事人，甚至少部分律师而言，更关注的往往是商务条款和交易架构，对于违约责任部分的审查一带而过或者思量不够充分。在协议履行出现状况的时候，可能才发现当初的违约责任约定没有完全保障自身权益，没有充分发挥风险防范的作用，权益的保障需要到诉讼阶段去争取和弥补，面临着很多不确定性，处境较为被动。因此，在协议起草或审阅阶段就能够预想到本文提到的问题是有意义的。诚然，协议文本的完善是无止境的，完美无缺的协议可能并不存在，在实践中更是有很多法律外的因素影响着协议的最终定稿。况且，对于一份整体并不复杂的协议来说，过于详尽和冗长的违约责任约定并不能说是恰当的。需要关注的问题在于，无论是在协议的起草阶段，还是在审阅一份几近定稿和亟待签约的协议，都能够考虑到违约责任条款的该部分约定在协议的实际履行中，以及在发生争端后能够产生何种防范作用，有可能存在哪些风险和漏洞，尽可能在协议中有的放矢地修改完善，以及向当事人充分披露可能性和法律风险。
