“罪刑法定原则”究竟谁来“定”？——以组织卖淫罪为例

“罪刑法定”原则与“罪罚相当”原则、“无罪推定”原则、“平等适用原则”，并称为刑法的“四大原则”。违背任何一项原则性规定，都会导致刑法理性大厦坍塌。

“罪刑法定”原则来源自1215年英王约翰签署的《大宪章》第三十九条，即“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。该原则在1789年法国大革命时被《人权宣言》第八条吸纳为“法律只应设立确实必要和明显必要的刑罚，而且除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到惩处，否则任何人均不应遭受刑罚”。1810年法国皇帝拿破仑颁布的《法国刑法典》第四条正式作为法律规定即“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪”。随着法国大革命在欧洲的传播与拿破仑大军扫荡欧洲旧势力，“罪刑法定”原则也陆续被各大陆法系国家接受，甚至在清朝末年传入中国，并被下入《中华人民共和国刑法》。

《中华人民共和国刑法》第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这就意味着定罪量刑的依据是“法律明文规定”，这种规定不仅需要“法律规定”而且需要“明文规定”，任何类推都不能作为定罪量刑的依据。

《中华人民共和国立法法》第八条把“（四）犯罪和刑罚；”与“（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”都明确限定为“只能制定法律”，这就说明只有法律而不是法规更不是规章裁定对法律和刑罚、剥夺与限制人身自由作出规定，这就排除了任何“单位或个人意见”与“单位或个人理解”作为定罪量刑的依据。

“罪刑法定”原则所要求的的“法定”，显然是“法律规定”而且是法律“明文规定”，而不能通过“法律类推”来扩大化解释，更不能任由“法官个人”来做出决定。一旦“罪刑法定”原则被突破，不仅会导致法院定罪量刑的判决失去统一标准造成判决混乱滋生司法腐败甚至制造冤假错案，而且会导致全国人民代表大会及其常务委员会的法定职权被侵蚀损害国家法律的权威。

当司法实践中出现新的犯罪活动需要及时惩处又缺乏相应的法律依据时，按照《中华人民共和国立法法》第九条的规定只能是“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定”，该条文甚至将“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”排斥在授权国务院制定行政法规之外，也就意味着即使需要惩处“新型犯罪”也只能通过全国人民代表大会及其常务委员会来颁布立法规定，例如中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于1991年9月4日颁布的《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，把把组织卖淫行为新增为“组织卖淫罪”，该罪名还被1997年《中华人民共和国刑法》接受。

司法实践中对于把一些新增的行为列入刑法某一罪名的惩处范围，惯用的方式是颁布司法解释，毕竟法律明文规定难以穷尽各种“犯罪行为”。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，把“组织卖淫”解释为“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。

此后，由最高人民检察院、公安部于2008年联合出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》继续沿用了上述对组织卖淫行为的手段的表述。2017年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》再次对“组织卖淫”进行了详细规定。这就说明有权认定“新的犯罪行为”的只能是法律解释或者司法解释，而不能是学理解释等无权解释。

司法实践中对“组织卖淫罪”没有异议，毕竟是立法机关颁布的法律文件。司法实践中对“组织卖淫”的“组织”行为也没有异议，司法解释也有明确的规定。但哪些属于刑法上的“卖淫”行为就存在较大的争议，特别是性交以外的“色情服务”是否属于刑法上的“卖淫”行为，不同的法院甚至不同的法官就存在巨大的差异。现行法律解释、司法解释对口交等行为是否属于刑法上的卖淫行为没有做出规定，更遑论法律上的明文规定。

公安部在2001年对广西壮族自治区公安厅的批复中，明确“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”（公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字〔2001〕4号））。

在2003年浙江省法制办又向国务院法制办就公安部批复的合法性进一步请示，国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》（国法函[2003]155号）中，对卖淫嫖娼的含义进行了解释，“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委意见，全国人大常委会法工委认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。但公安部的规定明确适用范围为“治安管理处罚”，并不能作为刑事定罪量刑的依据。用公安部的规定把口交等非性交行为列入刑法上“组织卖淫”犯罪的打击范围，明确违反了《中华人民共和国立法法》第八条与第九条的规定。国务院尚且不能得到授权规定“犯罪和刑罚”，公安部显然更没有这项权限。

2000年浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭出台《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》，明确指出刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。最高人民法院也曾经在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

2012年湖南省株洲市石峰区人民法院审理的武文华等组织卖淫案，该案判决指出：“公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为，手淫不具有与性交行为的相当性，故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。”

当然，一些地方法院也有径行做出有罪判决的案例，例如上海市检察院在 2003年10月23日对上海市宝山区人民检察院的答复中就明确提出：“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定，所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态，是对性行为特征的说明，而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。”

不支持“口交”属于刑法上“卖淫”行为的，认为没有明确法律依据，遵循的是“罪刑法定原则”。支持“口交”属于刑法上“卖淫”行为的，则大胆采取学理解释或者公安部规定作为依据，其实稍有法律思维的都清楚学理解释属于“无权解释”，公安部的规定仅适用于治安处罚而不是刑事处罚。

严格遵循罪刑法定原则，就应该在没有出现“有权解释”之前，不去扩大对“卖淫”行为的适用范围，否则不仅造成法院的判决缺乏明确的法律依据面临着“错案”的危险，也造成“打击面过大”的恶果酿成一系列冤假错案，将一些原属于治安处罚的范围升格为刑事犯罪范围。

此外，这种把“口交”等非性交行为看成与性交具有同等的社会危害性，也违背了刑法的另一个原则即“罪罚相当”原则，本文就毋庸赘述。其他要件都满足时，男的强奸女的才会构成强奸，女的强奸男的不构成强奸罪，这就是罪刑法定原则鲜明体现，问题是我们的一些法官、学者真的理解自己扩大解释时还清楚罪刑法定原则否？

余安平，笔名一梭烟雨，湖北英山人，早年毕业于华中师范大学，后任教于湖北黄冈中学，现居惠州，系广东卓凡（仲恺）律师事务所副主任、广东省律协刑事法律专业委员会副主任兼秘书长、惠州市律协刑事法律专业委员会副主任、广东省律师学院讲师、华南师范大学律师学院导师、广东省作家协会会员。余律师崇尚“技术辩护”与“无罪辩护”，认为律师辩护的核心在证据质证与案件沟通。

余律师参与编写了《经济犯罪有效辩护实务经验谈》（知识产权出版社）《软法之治的乡土实践》（世界图书出版公司）《惠民一家的法律故事》（海南出版社）等，单独出版了《三十而律》（光明日报出版社）、《烟雨三国》（四川文艺出版社）等。