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阅读提示：在EPC工程招标过程中，发包人应当依法制定招标公告，但实际上招标公告的内容千差万别、层次不齐、花样百出，比如在招标公告中设置投标人中标作出必须承建附属项目否则无条件退出项目的承诺的条件，该条件是否属于不合理条件，是否构成限制或排斥潜在投标人或者投标人，以及是否构成明标暗定的串标行为？本文通过最高法院的典型案例全面阐述其中的裁判规则。 裁判要旨 招标公告设置不合理条件，排除不特定的潜在投标人，以致投标人无法达到法定标准，使得招标投标流于形式，属于明标暗定的串标行为，违反招标投标法的强制性规定，EPC工程总承包合同无效。 案情简介 一、2017年8月10日，管委会就产业园EPC项目发布第一次招标公告，长荣公司联合体在七天报名期内提交报名资料。其中，产业园EPC项目资金来源是国有资金。 二、2017年8月23日，管委会以报名单位少于三家又发布第二次招标公告，长荣公司联合体再次提交报名资料。但两次招标都流标。管委会受余干县发改委通知，不再进行招标，直接选定长荣公司。 三、2017年9月15日，长荣公司进场施工。同年11月10日，管委会与长荣公司、中海公司签订《总承包合同》，资金数亿元。产业园EPC项目部分施工，未竣工验收。 四、长荣公司遂以管委会拖欠工程款为由提起诉讼，主张确认《总承包合同》无效、支付工程款和返还保证金，管委会反诉解除《总承包合同》、支付赔偿款。 五、江西高院一审认为，因工程使用国有资金，系必须招标的项目，但是管委会在13天内进行两次招标，在两次招标公告中未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，排除了不特定的潜在投标人，使招标投标流于形式，对中标结果造成实质影响，且因长荣公司先于签订总承包合同现场施工，足以表明存在明标暗定的串标行为，判决《总承包合同》无效。管委会不服一审判决，以不存在串标为由向最高法院提起上诉。 六、最高法院二审认为一审法院认定《总承包合同》无效并无不当，并补充认为招标公告设置不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与连续两次流标具有一定的因果关系，对中标结果造成实质影响，管委会的上诉不能成立，遂驳回其上诉。 裁判要点 本案的争议焦点：管委会与长荣公司签订的《总承包合同》是否有效？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下： 第一，产业园EPC项目是以国有资金进行建设的项目，属于依法应当进行招标的项目。然而，管委会与长荣公司签订《总承包合同》并未经过招标投标程序，据以签订的《总承包合同》无效。 第二，管委会在两次招标公告中设置含有不合理资格条件，这对潜在投标人的投标意愿造成实质影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系，导致案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，违反招标投标法的规定，《总承包合同》无效。 第三，管委会在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间且长荣公司先于《总承包合同》签订进行施工，案涉工程存在明标暗定的串标行为，且不能采取补救措施予以纠正，《总承包合同》无效。 实务经验总结 梳理实务要点总结如下，以供实务参考。 第一，必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效，这一裁判规则同样适用于EPC工程总承包合同。主流观点是，EPC项目往往涉及大额国有资金，属于必须招标的项目。同时，因EPC总承包合同引起纠纷，属于建设工程施工合同纠纷，已形成司法共识。 第二，对必须进行招标的项目，国家有明确规定，进行招标的项目，通常在建设工程实务中，对于依法必须进行招标的项目，当事人应严格履行招投标程序，公告获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，不得设置不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 第三，招标人在招投标前就与承包人就工程施工中标达成一致，并安排承包人提前进场施工，该行为会被法院认定为串通招投标的行为。明标暗定的串通行为违反了法律的强制性规定，是无效的，而当事人基于该串通行为签订的施工承包合同也是无效的。 相关法律规定 《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 法院判决 以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：本院认为：关于《总承包合同》的效力问题。案涉工程属于依法应当进行招标的项目。招标投标法第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。招标投标法实施条例第三十二条第二款规定：招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；本案中，余干管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分资格条件的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。招标公告设置上述不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系。案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，即由余干管委会与长荣公司签订施工合同。结合一审法院查明和认定的余干管委会违反招标投标法关于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日的规定，在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间、长荣公司一审自认的提前进场施工日期2017年9月15日早于《总承包合同》签订日期2017年11月10日等事实，一审判决认定余干管委会与长荣公司在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《总承包合同》无效，有事实和法律依据，并无不当。长荣公司关于案涉《总承包合同》有效的主张，本院不予支持。 案件来源 最高人民法院，江西长荣建设集团有限公司与江西余干高新技术产业园区管理委员会、深圳中海世纪建筑设计有限公建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终115号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 一、中标人投标之前即与招标人签订施工合同并开始实际施工，案涉施工合同系双方通过串通投标的方式签订，应认定无效。 案例一：最高人民法院，六安金利置业集团有限公司与中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终425号】法院认为：《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，张民挂靠中太公司承揽案涉工程，且在投标之前即与金利公司签订施工合同并开始实际施工，原审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。在案涉《建设工程施工合同》无效的情况下，金利公司仍以合同为据，要求中太公司按合同约定支付违约金，缺乏法律依据。原审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。 二、在招投标前，中标人与招标人已经就案涉工程中标达成一致，并提前进场施工，故招标人与中标人后续进行的招投标活动仅为履行手续，双方存在串通招投标的行为，案涉中标无效，依据该次中标所签订的施工合同也应无效。 案例二：最高人民法院，甘肃省建设投资（控股）集团有限公司与兰州天宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终1053号】法院认为：关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建投公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建投公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建投公司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。 三、在履行法定招标投标程序之前，中标人已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，基于该中标行为签订的施工合同应认定无效。 案例三：最高人民法院，新疆百富房地产开发有限公司与中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终841号】法院认为：关于7号楼所涉合同效力问题。百富房产公司上诉主张该工程不属于必须招标的工程，故相应承包合同依法有效。《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）（2017年修订）第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》,中兴建设公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。百富房产公司虽主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，进而导致7号楼《建设工程施工合同》无效，一审对此认定并无不妥。百富房产公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。 四、工程项目招投标之前，招标人与中标人即就案涉工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订协议书，违反《中华人民共和国招标投标法》关于投标人不得与中标人串通投标的禁止性规定，该协议书应认定无效。 案例四：最高人民法院，中国华西企业有限公司与赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终8号】法院认为：一、关于合同的效力问题。本案双方共签订三份建设工程施工合同，分别是2010年7月15日的《协议书》、2010年12月15日的《补充协议书》和2010年12月20日的《建设工程施工合同》。从华西公司2010年12月20日出具的《承诺书》内容可知，12月20日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，双方实际履行的合同是7月15日的《协议书》和12月15日的《补充协议书》。现已查明本案案涉工程招标时间是2010年9月，而双方签订的《协议书》时间是2010年7月15日。显然，本案工程招投标时间在双方签订的《协议书》之后，由此证明在本案工程项目招投标之前，双方即就案涉工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订《协议书》，违反《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）关于投标人不得与中标人串通投标的禁止性规定，该《协议书》应认定无效。《补充协议书》作为《协议书》内容的变更和补充，也应认定无效。现案涉工程项目已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华西公司请求铭欣公司支付案涉工程价款的诉请，有事实和法律依据，应予支持。一审法院参照双方实际履行的《协议书》《补充协议书》确定案涉工程的价款，并依据铭欣公司已付工程款金额来确认铭欣公司是否尚欠华西公司工程款。 作者|李舒 唐青林 黄绍宏 |
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