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招标前进行实质性磋商的，中标无效，所签合同也无效 作者/ 彭镇坤 琚敬（北京云亭律师事务所） 在建设工程领域，法律法规对必须招标的项目有明确规定。出于各种目的，发包人和承包人在招投标之前经常会进行接触和沟通，这种接触和沟通一旦涉及实质性内容的，往往会被认定为招标前进行了实质性磋商，进而被认定为违反了招投标法第四十三条之规定，中标无效。实质性内容具体是指什么呢？ 承发包双方在招投标之前先签订协议或实际进场施工，招投标后再签订施工合同的，属于明招暗定。在发出招投标文件之前，招标人与投标人先行磋商、签约并施工，即确定中标人前就实质性内容进行谈判，在招投标之前签订的协议与中标合同在施工工程、工程地点、承包范围、工程质量、取费标准等实质内容基本一致。依据招投标法第三条、第四十三条规定，中标无效。依据合同法第五十二条第五项、招投标法第四十五条第二款、建设工程施工合同解释第一条第三项规定，中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。 对于必须招标的项目，招投标法第四十三条明确禁止在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该条规定的是禁止与投标人在中标之前进行实质性内容的谈判。 之所以禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案(技术规格)、主要合同条款等实质性内容进行谈判，是为了防止出现所谓的“拍卖”方式，即招标人利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫其降低报价或获取其他方面更有利的投标，同时也是为了确保招投标程序的公平公正和规范，避免出现明招暗定的情形。但在招标人确定中标人前，招标人往往需要就某些非实质性问题，如具体交付工具的安排，调试、安装人员的确定，某一技术措施的细微调整等等，与投标人交换看法并进行澄清，这些接触和沟通不在禁止之列。 人民法院在审理此类案件时，往往会从签约时间、前后协议的内容、实际履行情况等进行比对和考量，在确认案涉项目为必招项目的前提下，对案涉协议是否违反招投标法第四十三条进行认定。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 案例一 最高人民法院在（2020）最高法民终774号民事判决中认为： 由于涉案建设项目涉及商品住宅且包含拆迁安置房，合同标的金额较大，按照当时招投标规定必须进行招投标，但双方在履行招投标程序前进行实质性接触，签订《施工总承包框架协议》，万利公司对涉案工程开工建设，后双方补办招投标手续，签订《建设工程施工合同》，同时声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证、用于其他性质一概无效，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方签订的《施工总承包框架协议》《建设工程施工合同》均应认定无效。 案例二 最高人民法院在（2020）最高法民终59号民事判决书中认为： 关于案涉多份合同效力的认定问题。针对案涉合同的效力问题，威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定，案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。根据该生效判决的认定，前述合同应为无效合同。二审中，胜丰公司虽主张案涉合同应为有效合同，但其并未提供相应的证据推翻前述已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在此情况下，一审判决对案涉多份合同效力问题的认定正确。 案例三 最高人民法院在（2019）最高法民终412号民事判决书中认为： 本案中，根据已查明的事实，辉信公司、中铁公司均确认在招投标前中铁公司已经进场施工，中铁公司提供的邮件往来公证材料显示，辉信公司要求中铁公司按照其“附件内容投标报价”，即双方在投标之前已经就投标报价进行实质性谈判，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十三条规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《备案合同》应为无效。 案例四 最高人民法院在（2019）最高法民终205号民事判决书中认为： 麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。 案例五 最高人民法院在(2018)最高法民终922号民事判决书中认为： 本案中，案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据法律规定应当进行招投标程序。双方当事人虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但是中建二局四公司实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当，本院予以维持。 案例六 最高人民法院在（2018）最高法民终828号民事判决书中认为： 根据已查明的事实，四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》。四海园公司遂于2012年6月28日进场施工。四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》的时间为2013年6月26日，而第一医院向四海园公司发出《中标通知书》的时间为2013年7月1日。根据上述事实，应认定本案存在先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。原审判决认定案涉《黑龙江省建设工程施工合同》无效，证据充分，适用法律正确，本院予以确认。 案例七 最高人民法院在（2018）最高法民终69号民事判决书中认为： 关于合同效力问题。本案中，2011年12月8日，金沙县人民政府与弘扬公司已就案涉工程签订《合作框架协议》；弘扬公司提交的2012年5月8日《金沙职教中心工程首次施工例会会议纪要》等证明弘扬公司在2012年5月初即进场施工，双方当事人在庭审中亦认可该事实。由于前述协议签订和实际进场施工均是在2012年10月15日金沙县教育局发布《金沙县职业教育培训中心建设项目BT（建设—移交）模式招商公告》之前，案涉工程的招标投标违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，该中标无效。故本案中金沙县教育局与弘扬公司签订《投资施工合同》《补充协议》均为无效合同，弘扬公司关于《补充协议》的签订符合情势变更情形而合法有效,以及因《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定系管理性强制性规定而不应据此认定《补充协议》无效的上诉主张均不能成立。 云亭房地产与建设工程部简介 云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。 云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。 云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。 代表律师 张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静 |
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