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论招投标合同的实质性变更和正当变更——兼论政府法律顾问合同审查服务的风险与控制 近两年来，财政投资工程出现井喷。根据《招标投标法》和《政府采购法》规定，这些财政投资工程合同绝大多数是通过招投标程序签订。这些工程的合同审查已经成为律师担任政府法律顾问的核心工作内容之一。在合同签订前对合同条款的审查有据可依，难度不大，风险也可以把控。但是由于规划改变、前期工作不到位、政策处理出现阻碍等各种原因，导致目前在招投标合同履行过程中，会不同程度的出现合同变更情况，如施工范围增减、计价方式变更、工期延误导致的人工材料补差、保证金缴纳退还等。尤其是建设单位主动要求变更成为一种常态。对于法律顾问而言，经常见到的情况是建设单位和施工单位就变更问题发生争议，建设单位就会征求法律顾问的意见是否可以变更；另一种情况，就是建设单位直接通过会议纪要或者联系单等形式，直接进行变更，但在结算财审时发现问题，再交给法律顾问解决。在这些情况下，都会存在一个共同的问题，即招投标合同签订后是否可以进行变更，如何变更才能取得合法性？ 根据《合同法》规定，一般合同变更只要双方协商一致，另行签订一份建设工程合同或者补充协议即可。但就招投标的建设工程而言，根据《招投标法》第四十六条的规定，双方进行的变更不得背离招投标文件和备案合同的实质性内容，否则会被认定变更无效。该条包含了两层意思：一是建设工程合同的签订应当依据招投标文件；二是其他协议的内容不得违反建设工程合同和招投标文件的实质性内容。但法律法规及司法解释并未对“背离合同实质性内容”作出明确的解释，司法实践中，对于发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证、联系单等洽商记录形式变更工期、工程价款、结算方式以及工程项目性质的，到底是属于当事人正当变更合同还是变更中标合同的实质性内容没有统一的裁判标准，从而导致各地法院对于相似案件的判决差异较大，即使最高院所审判的案件，也有着大量的观点冲突。有的法官认为，合同履行的客观情况未发生根本性变化，对合同工期、工程价款等内容作出的变更构成实质性变更；也有的法官认为，必须招标的项目出现纠纷时，应以备案的招标合同作为审理依据；还有的法官认为，为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更。因建设工程的时期都较长，合同中出现设计变更或者其他客观情况发生变化是很普遍的，因此如何认定合同的正当变更还是背离合同的实质性内容是招投标领域争议和博弈的核心问题。 作为政府法律顾问，律师直接面对上述问题，无论法律理论和司法实践出现多大的争议，都必须第一时间给出有价值可接受的答案。更为重要的是，给出的法律意见必须充分考虑风险，一旦最终结果与律师意见不一致而形成损失，数额往往巨大，后果不堪设想。所以，作为政府法律顾问，对此问题必须作为重点问题予以考虑和研究。 一、现实案例引发对《招标投标法》第四十六条的重新思考 案例一“浙江某物资有限公司诉某国有公司买卖合同纠纷”案件。国有公司经过招投标，确定某物资公司为中标人，向其采购钢材。双方签订产品购销合同，约定分三阶段支付，第三阶段钢材单价以市场钢材价格行情下浮40元/t计算，国有公司收货验收合格后十日内支付钢材款。在合同履行过程中，因国有公司资金紧张无法及时支付钢材款，双方另行签订补充协议，协议约定第三阶段钢材单价以市场钢材价格行情上浮60元/t计算，费用按月结算，在结算后5日内付清。之后双方对于结算款项发生纠纷，物资公司起诉后，国有公司提出反诉，认为补充协议对备案的产品购销合同的钢材价款和支付期限进行了实质性的变更，应当认定为无效条款，物资公司多收取的货款应当予以返还。 案例二“某政府部门PPP项目合同变更”案。某政府通过ppp项目的法定程序，与社会投资人签订了正式合同。根据该采购文件和ppp合同，应当由社会投资人独资设立项目公司签订承继合同。但是社会投资人为了融资方便，设立了三个股东的项目公司。事情发生后，政府方面提出社会投资人的行为是否构成根本违约，如果允许该项目公司继续签订承继合同并履行，是否构成对采购文件和ppp合同的实质性变更。这个问题就由政府部门直接抛给法律顾问，案涉金额以亿计算的合同，法律顾问的压力和风险都被无限放大。 笔者认为，在案例一中，国有公司和物资公司合意提升钢材价格、变更钢材款的结算支付期限，实际是因为国有公司未能及时支付货款，为了赔偿物资公司的损失而而对工程价款和结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更。并不属于招投标过程中的“黑合同”，应当认定为有效变更，可以作为双方结算钢材款的依据。而案例二中，项目公司的股权结构实际上不影响股东对外承担有限责任，而社会投资人在ppp合同中是约定与项目公司承担连带责任的。所以项目公司的股权结构变化，并不会给社会投资人和项目公司的法律责任形成实质性的改变。只要在项目公司的公司治理和决策权上确保社会投资人享有决定权并承担全部责任，即可以保证合同目的的实现。所以，对于这种违约行为形成对原采购文件和合同的实质性的违反，双方经过协商，对合同原约定进行必要的变更，并不适合直接确定为实质性的变更，有些变更也应当在正当变更的范畴内。 从上述两个案例中，我们可以看出合同变更在招投标领域中应用广泛，若不允许招投标双方对合同内容进行变更的话，则会导致合同难以继续履行，甚至出现工程烂尾、工程索赔等一系列后续问题，反而造成公共利益损失。而《招标投标法》第四十六条之所以规定不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，是为了保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与投标人串通影响公平竞争，损害国家和社会公共利益，但其并不禁止双方对于合同的正当变更。因此，区分合同的正当变更和实质性变更就成为了招投标合同履行过程中的关键问题。 二、招投标合同正常变更的现实必要性和法律冲突的解决 《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中对于招投标的工程建设的具体范围进行了规定。该范围很广，从而导致大部分财政投资建设工程都需要通过招投标形式签订，范围的扩大，同时也导致了纠纷的增多。另一方面，建设工期的工期长，工程因实际建造过程中可能会发生规划设计变更，材料价格上涨等情形，工程客观情况的变化会导致工程成本变化。若再以备案合同确认双方的权利义务，会损害合同主体的利益，不利于合同的继续履行。法律赋予合同双方当事人的合同变更基本权利。当然，不得不考虑的是，政府部门一些项目仓促上马，在招投标后单方增减工程量，甚至根据部门领导的喜好随意变更合同的情况也存在。在这种情况下，也必须防止通过变更合同，损害施工方利益，或者双方会利用该权利另行签订“黑合同”，肢解工程，暗箱操作。在这个问题上，法律既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订 “黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。两种法律目的是相互冲突的。在法律相冲突的情况下，如何认定是否为实质性变更以及怎么适用法律条文成为了研究的重点。 《招标投标法》中并未明确哪些内容属于建设工程合同的“实质性内容”，从而导致司法实践中对于“实质性内容”极不统一。依照《合同法》第三十条、《招标投标法》第五十三条以及《招标投标法释义》中关于实质性内容的认定，笔者认为，建设工程合同的实质性内容应包括工程范围、工程价款、建设工期以及工程质量、解决争议方式等。至于其他的工程价款支付方式、风险范围、违约责任等，则要根据变更的程度结合招投标时的具体情况来判断是否损害了其他投标人的合法权益，是否对当时的中标结果产生影响等多重因素考虑。 如何认定合同的正当变更和实质性变更，最终确认招标人与投标人的权利义务，是司法实践当中的难题，因没有统一的裁量标准，更多地依靠的是法官的自由心证。笔者精选了最高院的相关案例，来分析其中的裁判准则（案例附后）。从最高院所作出的相关判决和裁定中，笔者归纳了以下几个裁判准则，以供大家辨别和区分合同的正当变更和实质性变更。 1.首先要看《补充协议》的签订时间，如果签订的时间是在招投标之前，并且双方在招投标之后都是依照《补充协议》确定工程价款、工程质量以及工期等内容的，即使该协议经过备案，但因该协议违反《招标投标法》第四十三条的强制性规定，协议无效。经招投标后签订的《建设工程合同》因违反《招标投标法》第五十三条、第五十五条“不得串通招投标”而无效，但依照《建设工程施工合同解释》第二十一条，其可以作为双方结算工程款的依据。 2. 其次要结合客观情况，合同履行的客观情况未发生根本性变化，对合同工期、工程价款等内容作出的变更构成实质性变更。双方经招投标后，规划设计、政府政策、材料价款等涉案工程的客观情况未发生变化，双方当事人就对工程价款、结算方式、工期等内容作出与备案合同不同的约定，构成对备案合同进行的实质性变更。 3.再者要考虑合同签订的目的，如若是为赔偿一方停工损失或者逾期付款的利息而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更。双方对于的结算方式的变更，实质为赔偿损失的约定，并不损害国家、社会以及其他人的利益，属于合同的正常变更，应当认定为有效。 4.最后一点是从诉讼的角度出发，有时还是要看双方提供的证据能否证明双方对于实质性变更有无达成合意。如若提供的证据无法证明工程量的增加以及合同主体对结算方式以及工程量达成了新的合意的，仍应依照备案合同结算。如若能够证明的，则还要结合其他内容来具体判断变更是否有效。 另外，关于工程款价款的变更问题，最高院有两份截然不同的判决，一份判决认为应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定为违反合同实质性内容，未备案合同为无效合同；另一份判决认为对工程价款约定了8%、4%的让利，已经构成对合同的重大实质变更，该让利条款无效。对于上述两份判决，笔者都没有找到具体的法律依据，但究其本质而言，就是关于变更幅度的问题。变更多大幅度会导致双方利益失衡，达到背离合同实质性内容的程度，需要正确界定，这里就是法官行使自由裁量权的问题了。 实质上，该问题的核心的法学理论问题就是合同制度与招标投标制度的利益冲突。意思自治是契约的灵魂，也是《合同法》的立法宗旨，而《招标投标法》的目的则是维护招标投标的秩序，保护国家、社会公共利益。在公法与私法冲突时，应当如何适用？是这道司法难题的根本所在。有人认为，应当私法优先，因为招投标合同落脚点仍在双方的意思自治，应当予以保护。也有人招投标制度初衷就在于维护招投标秩序，应当优先保护公共利益。笔者认为，《合同法》和《招标投标法》作为同一层级的法律规范并不存在优先适用之说，在认定是否背离合同实质性内容时，既要尊重当事人的真实意思表示，同时也要考虑到招投标秩序的维护，双方当事人的利益不至于失衡。 综上，笔者认为若合同履行的客观情况发生变化、双方当事人所作出的实质性内容变更不损害国家、社会以及其他人的利益，也不会造成双方利益失衡的情况下，应当认定是合同的正当变更，反之，则应为实质性变更。 三、政府法律顾问在招投标合同法律服务中的风险防范。 如前所述，在法律规范不明确，司法实践观点不一致，而政府招投标工程又在大量发生的情况下，政府法律顾问如何做好招投标合同法律服务中的风险防范是个值得研究和探讨的问题。 首先，政府法律顾问作为提供法律服务的专业人员，不是政府内部工作人员，是不能对招标文件的商务条款进行审核的，仅能对招标文件中的合同的合法性进行审查并发表法律意见。一般政府法律顾问是先审查政府部门的招标文件，经过招投标后再审查建设工程合同，此时容易把建设工程合同和招投标文件割裂开来，如若政府部门疏漏导致建设工程合同和招投标文件部分条款内容不一致，则会面临条款可能无效的法律风险。法律顾问在审查招投标合同都要出具法律意见，若因政府法律顾问未尽到审查义务导致合同条款无效甚至出现损失，此时法律顾问也将面临着相应的法律风险。为控制风险，建议政府法律顾问审查建设工程合同时，应当与原招投标文件进行对照，看其中是否有实质性内容不一致的地方，并及时与顾问单位沟通，避免建设工程合同部分条款因违背招投标文件而无效。 其次，若在合同履行过程中，如果出现工程变更的情况，政府部门一般要征求法律顾问意见。法律顾问应当慎之又慎，本着实事求是的原则，应当先要了解工程的基本概况，再看变更的内容是否为工程价款、建设工期、工程质量、结算方式、争议解决方式等重要内容，变更是否存在故意规避招投标限制、是否存在恶意串通、是否存在随意变更合同的情况，着重审查是否有损害国家、社会以及他人利益的可能，严守《招标投标法》的禁止性规定的底线，判定变更是否正当，就正当变更予以支持，对于不正当的变更坚决给出否定的意见。如果不能用上述归纳的裁判准则去进行判断，则法律顾问需要及时发出建议书，将相关依据和判例等认定实质变更和正当变更的参考依据提供给顾问单位，建议其向上级主管部门和专家，根据综合客观情况和各种因素予以进一步分析判断。但在法律顾问意见中需要明确因司法观点不统一，是否为实质性变更以及变更是否有效在司法实践中尚存有争议，法律顾问仅就法律问题做法律风险分析和提供法律意见，并且法律意见仅供参考，最终的决策权仍应交给政府部门。 再次，从诉讼的角度上而言，要培养政府工作人员的法治思维，尤其是证据思维，凡作出的行政行为或者意思表示都需要有相应证据能够证明，且证据能够符合客观、真实、合法三性。若政府部门和投标人对合同内容进行变更达成一致的意思表示，不能通过会议纪要或者单方出具工程联系单进行变更。通过会议纪要形式进行的变更，一方面投标人的参会人员是否有公司授权，能否代表公司做出变更合同内容的意思表示需要证据予以证明；另一方面若投标人不到场签字，则会议纪要不能约束投标人。对于单方出具的工程联系单而言，因没有双方签字，法院很难据此认定双方有达成一致的变更意思表示。法律顾问在法律服务过程中，应当明确提出，政府部门应当与投标人通过签订合同或者补充协议对备案合同进行变更，并且要经过相关部门的备案，以明确双方达成新的合意。 以上就是笔者关于合同正当变更与实质变更的论述，希望能借此引发思考，更好地规范招投标流程，解决政府投资项目的纠纷，保护权利人的合法权益，保障社会公共利益。 参考文献： [1] 论引起建设工程结算纠纷的原因及法律措施[J].谢满春.法制博览. 2017(06) [2] 建设工程合同纠纷情势变更原则适用酌定论[J]. 徐中华.法学杂志 . 2010(S1) [3] 建设工程合同法律风险防范研究[J].杨志冰.华中科技大学.2014 (01) [4] 建设工程施工合同纠纷案件审理中的问题和对策[J].邹跃光,林跃轶.人民司法.2007(09) [5]建设工程施工合同法律效力问题研究[D].胡晶晶.宁波大学 2014 [6]建设工程“黑白合同”的认定与处理[J].杨鹏,刘尊知.人民司法. 2009(14) [7]建设工程合同中的工期迟延法律问题研究[J].李秀武.东南大学.2016 (03) [8]我国招标投标法律规制的现状及其完善[D].唐子雯.广西师范大学.2014 [9]建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究[J].李后龙,俞灌南,杨晓蓉,潘军锋.法律适用.2017(07) [10]建设工程施工合同审判新类型问题研究——《建设工程司法解释》施行十周年回顾与展望[J].潘军锋.法律适用.2015(04) 参考书目： [1] 林一：建设工程施工合同案件审判实务，法律出版社2015版 [2] 最高人民法院民事审判第一庭：民事审判指导与参考，人民法院出版社2016版
附：最高人民法院案例
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