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（一）合同的变更 合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更专指合同内容的变更。 《中华人民共和国合同法》第77条规定 ：“当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合 同应办理批准、登记手续的，依其规定。” 《合同法》其及司法解释同时规定了当事人因重大误解、情势变更、不可抗力等原因享有请求变更或撤销的权利。这些变更均是指合同内容的变更，即狭义变更。《合同法》保护当事人的意思自治， 强调的是在一定程度下的合同自由原则。即使是《招标投标法》也未完全禁止当事人的合同变更自由，只是规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，以维护招投标行为 的公平、公正。 （二）合同的实质性变更 《合同法》第 30 条：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决 争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。” 此条法律规定了“实质性内容”的概念，但“实质性内容”比较宽泛，《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》（以下简称“《招标投标法》”）第46条，《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》（以下简称“《实施条例》”）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第 21 条对中标合同实质性内容变更进行了细化的规定： 《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 这些法条中的“实质性内容”并不完全一致，也就是说，我国的相关法律法规对合同的“实质性内容”并 没有明确、一致的定义。但按照学界通说，《招标投标法》第 46 条所指向的“实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款。  （一）招标文件或双方的中标合同已对合同变更事项做出了明确规定的 严格地讲，此类情形不属于合同变更，只是合同履行的细化与进一步明确。既然招标文件对变更事项已有明确规定，在招标活动开始时便已公平公开地展现在每一位投标人 面前，不会损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，中标合同只是招标文件的形式体现，此变更事项系事前公开、公平、公正约定，非双方的事后协商，故此类变更应属正当变更。 （二）双方未有约定，但属于法定情形变更 1、不可抗力： 《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。” 不可抗力是指因自然因素、社会因素等引起的不能预见、不能避免、不能克服的事件， 即不可抗力属合同解除或者变更的法定情形。 2、情势变更 ： 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第 26 条：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同 对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人 请求人民法院变更或者解除的，人民法院应当根据公平原则， 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 此条中的变更包括了合同实质性内容的变更，当然，要适用情势变更原则需具备较为苛刻的前提条件。  对于该问题的认定产生了不同的观点。 第一种观点认为：《招标投标法》明确规定不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议，并未区分是减轻还是加重中标人责任的变更情形，故只要补充协议对中标合同的实质性内容进行了变更一律应认定为无效； 案例（2020）甘0402民初932号 ……本案中，双方在签订《建设项目工程总承包合同》的当日另行签订《补充协议》，降低了工程规费，将工程总造价降为29545706.4元。该补充协议违反了国家关于招标投标行为的法律规定，变更了合同的实质性内容，故该补充协议不产生变更《建设项目工程总承包合同》的效力…… 安徽省高院也对此持相同的意见： 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第9条：承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效 ；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。 第二种观点认为：补充协议虽背离了中标合同的实质性内容，但该变更系加重中标人责任，加重中标人责任并不会损害其他投标人利益，不违背《招标投标法》宗旨，故此变更应认定为有效； 在建筑领域，标后让利或签订阴阳合同的情形屡见不鲜，该些情形因属串通招投标而被认定为无效，从另一个角度来看，标后让利的行为实质上就是加重中标人责任的协议变更。加重中标人责任的协议变更对中标人的要求更为苛刻，此情形难以实现招标人与中标人相互约定以非法牟取中标的目的，同时也会认为此情形并不会损害其他投标人的利益，因为在评标过程中，中标人的投标方案已经是众多投标方案中最为优化的，再协议加重中标人责任，其他投标人更是难以与中标人竞争了。 但笔者认为：加重中标人责任的变更，合同是否有效不能一概而论。经过招投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，必须同时具备下述条件：因客观情况发生根本性变化、当事人协商一致、也不损害他人及公共利益。 如果出现了变更合同的法定事由，经双方协商一致可以变更合同内容，但要使变更后的合同发生法律效力，必须及时就有关合同变更的内容到建设行政主管部门备案。这样，才能从根本上制止不法行为的发生，减少双方纠纷的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》等法律法规的贯彻实施。 参考文献： 1.金丽莎 《中标合同实质性内容变更的有效性分析》[J] 青年与社会 2019.3 2.黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004,11 3.北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍律师团队《实质性变更的判断需同时考虑变更的实质性内容及量化程度》 |
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来自： haoshj0531 > 《4.5.2 法规解读》
