一、问题的提出 毒品犯罪猖獗，社会危害极大。同时，由于其隐蔽性极强、犯罪网络庞大纵深、出于自身吸食毒品的需要，很多涉毒人员会帮助犯罪分子逃避处罚等原因，侦查机关的常规侦查措施常有力所不及的时候。“据不完全统计，仅昆明市一市每年就会发生大约两千余起毒品案件，这些案件中有10％左右是依靠诱惑侦查侦破的。”“从广东省深圳市L区人民检察院受理的审查建捕案件看，2018年1月至2019年3月，共受理公安机关移送的贩卖、运输毒品案179件266人，经统计有165件案件侦破运用了诱惑侦查手段，使用率高达92.2％。”足见，诱惑侦查措施已经成为侦查机关打击毒品犯罪的重要侦查手段。目前学界讨论的热点集中在诱惑侦查措施本身的合法性判断上，持客观说、主观说、混合说的学者各执一词，但归根结底都是对诱惑侦查实质合法性判断的理论分歧。那么在此之前，诱惑侦查的形式合法性依据是什么？违法诱惑侦查的法律后果是什么？本文试图比较域外司法实践，重点考察“实体抗辩说”与“非法证据排除说”在我国制度建构上的可行性，为我国诱惑侦查适用非法证据排除程序扫清障碍，并在具体立法建构上提出自己的设想。具体而言，应当为诱惑侦查措施建立审批程序作为其形式合法性的证明载体，以符合非法证据排除程序的制度需要。审批程序由侦查机关、检察机关事前监督，法院在审判中适用非法证据排除程序将审批文件纳入审查对象予以考察作为事后监督，在规范诱惑侦查措施的同时，充分保障刑事被告人的基本权利。二、违法诱惑侦查之法律后果梳理诸多文献，田宏杰教授对诱惑侦查的定义较为中肯。她指出，“诱惑侦查是指国家侦查机关为了侦破某些重特大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段”。学界普遍认为，诱惑侦查可以分为机会引诱和犯意引诱两种不同类型。机会引诱是指侦查人员假意给予已经具有犯罪嫌疑或者犯罪意图的不法分子一定的作案便利条件，以便在其实施犯罪行为时人赃俱获的侦查手段；犯意引诱是指侦查人员对原本不具有犯意的公民诱发其犯罪意图，并在其实施犯罪行为时实施抓捕的侦查手段。一般看来，犯意引诱型诱惑侦查是违法的诱惑侦查行为。原因在于，国家一直被人们视作是预防犯罪、惩罚犯罪的正面形象，但犯意引诱这一做法却是国家以侦查人员的身份参与犯罪，甚至是诱发犯罪，与广大公民心目中的国家形象严重不符，违反了宪法对人权的基本保障，逾越了侦查行为收集线索之必要性，因此应该在立法上予以否认。对违法诱惑侦查下的被告人应当如何处理，主要有实体抗辩说、非法证据排除说、终止诉讼说、免诉说等不同观点。（一）实体抗辩说在美国，违法的诱惑侦查被称作警察圈套，作为一种辩护事由，“是指国家司法人员或者其代理人引诱行为人实施犯罪行为，从而获得对其起诉的证据的行为，但前提是，如果警方没有实施引诱行为，行为人就不会实施犯罪。此处的'引诱’不包括单纯为犯罪提供便利条件的行为”。储槐植教授认为，“警察圈套就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护”。可见，在美国的二阶层犯罪体系下，警察圈套意指的正是犯意引诱型诱惑侦查，被规定在责任充足条件中，成为合法辩护事由兼具实体法和学理上的正当性。反观我国，其一，无论采取传统四要件犯罪构成体系或者三阶层犯罪构成体系，都没有哪一种学说将违法诱惑侦查作为实体抗辩事由，因此将违法诱惑侦查作为实体抗辩事由在中国缺乏理论上的支撑。其二，实体法上也并未规定违法诱惑侦查可以成为合法辩护理由。因而，违法诱惑侦查在中国既无实体法依据，又无理论上的支持。至于为何中国犯罪论体系中不吸纳警察圈套作为责任阻却事由或正当化事由，笔者认为美国的警察圈套与中国的犯罪论体系存在不相融洽之处，下面举例言之。例一，毒贩甲极力劝说没有犯意的公民乙贩卖毒品，乙在贩卖过程中被警察抓获。例二，毒贩丙（由警察假扮）极力劝说没有犯意的公民丁贩卖毒品，丁在交易过程中被当场抓获。若适用中国刑法，需要重点讨论的就是行为人乙和丁的主观罪过问题。例一不难判断，虽然乙本身没有犯意，但在甲的教唆行为之下产生了犯罪意图进而实施犯罪，乙是在自己的自由意志支配下实施的犯罪行为，在满足其他责任要件的条件下，乙的行为应当成立贩卖毒品罪，甲的劝说行为应当认定为刑法意义上的教唆行为。例二与例一的唯一区别就在于教唆者的真实身份不一样，但在乙和丁的个人视野里，他们都是劝说自己贩毒的常人，并无二致，丁依然是在自己的自由意志支配下实施了贩毒行为，因此在符合其他犯罪成立条件的情况下也应当成立贩卖毒品罪无疑。换言之，乙的行为在主客观相符合的情况下成立贩卖毒品罪，丁的主客观情况与乙的差异仅在丙的真实身份与丁假想的不一致，但显然这一认识错误依我国刑法并不会阻却犯罪的成立，丁的行为也应当构成贩卖毒品罪。若效仿美国的做法，以警察为丁创设警察圈套作为抗辩事由，单纯因为客观上甲丙的身份差异，而对乙归以贩卖毒品罪，对丁归以减轻处罚或者无罪判决，不仅会有客观归罪之嫌，在司法实务上这一差异化裁判结果也难言公允。除此之外，将警察圈套吸纳入我国刑法作为辩护理由也与我国目前其他抗辩事由之共通原则——主客观一致的人罪基本原则不相符合。我国刑法的实体抗辩理由主要分为正当化事由和责任阻却事由两种。正当化事由包括正当防卫和紧急避险，责任阻却事由包括年龄和生理缺陷等。立法者将上述情况规定为抗辩事由，主要原因就在于行为人虽然客观上实施了危害行为，但其主观上并不具备危害社会的主观恶性，只是出于对危险的本能反应或者行为性质的不了解才实施的危害行为。此类行为人的主客观并不一致，并不符合我国刑法中主客观一致的入罪基本原则，因此在立法上规定了类型化的出罪处理。但诱惑侦查中的被告人，如前所述，其实施危害行为时并不是出于本能反应或不了解其行为性质，纵然有侦查人员的诱惑行为加以鼓动，但不能否认的是其犯罪行为依然是在自己的自由意志支配下权衡利弊的选择。因此，应当认为诱惑侦查的被告人在实施犯罪行为时主客观具有一致性，依然符合主客观相统一的刑法基本原则，与其他抗辩理由大相径庭。另有学者指出，在诱惑侦查下行为人的犯罪行为始终处于警察的控制范围之内，因此其社会危害性不可与常规侦查手段下的同等犯罪行为同语。管见以为，犯罪行为应受处罚一个很重要的原因就在于其社会危害性，这也是犯罪行为的重要特点之一，因此从社会危害性角度出发考察一个行为是否成立犯罪毫无疑问。但是，既然刑法分则明文规定了犯罪构成要件，就要按照犯罪构成要件去判断一个行为是否成立犯罪，否则就是对刑法分则的恣意解释，就是对罪刑法定原则的践踏。如果该行为符合刑法分则规定的全部犯罪构成要件，则该行为一定具有应受处罚之程度的社会危害性。即使是在控制下交付的场合，只要行为人的危害行为符合刑法分则规定的某罪全部构成要件，并不存在任何正当化事由或责任阻却事由就应当成立犯罪，就达到了应当科处刑罚的程度，并不会因为警察的“潜在介入”而降低其刑事责任。换言之，警察控制之下的犯罪行为并不会改变其作为犯罪行为的本质属性，并不会据此降低行为人的刑事责任，其危害行为的社会危害性依然达到了应受刑罚之程度。故此，赋予被告人实体法上的抗辩权利在我国存在诸多困难，不宜采纳。（二）非法证据排除说顾名思义，非法证据排除说旨在以非法证据排除为路径解决违法诱惑侦查中被告人的刑事责任问题。“在英国，根据'1984年警察与刑事证据法’第78条规定，如果法庭考虑到所有情形，认为采纳这些证据会对诉讼程序的公正性产生不利的影响，以至于不应当允许它进入诉讼，那么法庭就有权排除控方准备利用的这些证据。”据此，英国以明文规定的形式赋予了非法证据排除规则在诱惑侦查中适用的合法性地位。日本和德国也有类似的规定。在我国语境下，非法证据排除规则不仅要保障被告人的重要诉讼权利，也要防止不当侦查行为对公民基本宪法权利的侵害。因此，此处之“法”应当包括宪法。强调这一点的意义在于，在我国传统司法实践中，宪法并不能作为司法裁判的依据，法官最多也只是在判决书的说理部分援引。将非法证据排除规则之“法”扩充至宪法层面，既是非法证据排除规则保障当事人基本权利的题中应有之义，也是宪法实质化的重要体现。另外，非法证据排除规则的适用前提，应当是刑事侦查机关在收集犯罪嫌疑人、被告人犯罪证据的过程中违反了法律、行政法规、地方性法规对侦查行为作出的限制性规定，其中对于限制公民人身自由的强制措施更是由《立法法》第8条作出了法律保留的特别规定。就我国目前的法律位阶来看，自治条例和单行条例不存在制定侦查活动相关规定的可行性，更无违反可谈。因此，非法之“法”应当从其含义中剔除自治条例和单行条例。故此，笔者认为，在中国非法证据排除规则语境下，应当将此处之“法”的含义进行有针对性的“一扩一缩”，扩大到包含宪法在内，缩小至剔除自治条例和单行条例。非法证据排除规则之“法”的精确含义应当是：包含宪法在内的一切法律、行政法规、地方性法规，不包括自治条例和单行条例。我国刑事诉讼法上所称“据以定罪的证据”，应当具有证据能力和证明力。证据的证据能力是指证据的法律资格，而证明力是指证据对案件事实的证明价值。因此，证据能力和证明力是前后衔接的两个问题，内容不可混淆，次序不可颠倒。换言之，证据能力是证明力的先决问题，据以定罪的证据应当首先具有证据能力，进而判断其是否具有证明力。非法证据排除规则，作为程序性裁判，审查的就是证据能力中的合法性要件。要明确的一点是，作为单纯的程序性裁判，非法证据排除规则并不涉及案件的实体性裁判。据此，非法证据应当是指“采用违反法定程序，并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据”。笔者认为非法证据排除说在我国司法实务中具备可行性，理由有两点。其一，早在2010年，我国就出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，标志着非法证据排除规则的正式确立。2017年颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排非司法解释》）第1条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。可见，通过违法诱惑侦查获取的证据，应当视为第1条所称“引诱”，已被非法证据排除规则明文禁止。虽然非法证据排除规则并未明文规定“引诱”这一非法方法所获得的证据应予排除，但笔者认为，这只是立法技术的问题，并不意味着违法诱惑侦查所获得的证据不能适用非法证据排除规则。首先，我国非法证据排除规则针对非法取证行为采取的是列举法。列举式立法的优点就在于具体明确，但缺点也较为突出：受法条文本篇幅所限，列举的内容不可能面面俱到。非法证据排除规则采取列举法明文列举了暴力、威胁、非法限制人身自由以及重复性供述等非法取证手段获取的证据应当排除，只是因为以上手段在日常侦查取证活动中较为常用，具有普遍性，法条予以明确规定更为清晰，更具实践意义和强调作用。引诱行为不属于常规侦查手段，自然不在列举之列。其次，违法诱惑侦查作为引诱行为的代表，具有严重侵犯公民基本人权和人格自律权的现实危险，对被告人基本权利的侵害绝对不亚于法条明文列举的暴力、威胁等方法，因此，从对被告人权利的侵犯程度而言，也应当对违法引诱行为取得的证据适用非法证据排除规则。其二，诱惑侦查措施涉嫌对基本人权的侵犯，缺乏法律上的正当性，对其进行司法规制已成为大势所趋。当今各国的普遍做法是要求诱惑侦查履行事前审批手续，通过外部机关的审批监督限制不法诱惑侦查，保障公民的基本人权及宪法权利。我国学者也在大力呼吁为诱惑侦查建立审批程序。审批程序的建立，一方面可以直接规范诱惑侦查措施，另一方面也可以为非法证据排除程序的适用创设前提。非法证据排除规则作为程序性裁判，其适用必须以违反法定程序为前提，审批程序的建立就是为诱惑侦查的合法化建立法定程序，违反相应的审批程序自然也就满足了非法证据排除规则的适用前提。因此，顺应立法潮流，为诱惑侦查措施建立审批手续有一举两得之效。以上两点均表明，非法证据排除说在我国具有现实可行性，既有良好完备的制度基础，也符合立法建构的未来走势。（三）终止诉讼说英国一部分学者对违法诱惑侦查持终止诉讼说的态度。在1994年R. v. Horse ferry Road Magistrates＇Court， Ex. p. Bennett案中，英国上议院认为，当法庭意识到执法人员严重地滥用了权力时，法庭有权终止诉讼并命令释放被告人。这种观点却遭到了其他法官的批评。在1996年R.v.Latif案中，“Steyn法官在其主导性的判决意见中认为，圈套造成了'长期性的两难选择’：如果法院总是拒绝终止如此的诉讼，给人的感觉将会是法院宽恕执法机关的犯罪行为和渎职行为，这会破坏公众对刑事司法体系的信心，败坏它的声誉；另一方面，如果法庭在这类案件中总是终止诉讼，也会引起'不能保护公众免遭严重犯罪侵害’的批评”。Steyn法官的判决意见不无道理，如若采取终止诉讼说这一“一刀切”的做法，无疑会放纵确实有罪的犯罪嫌疑人，无法充分保障公众安全。此外，依据我国《刑事诉讼法》第16条关于终止审理的六种情形，可以总结出这样一条法理：我国刑事诉讼法对引发终止审理这一诉讼后果的条件极为严苛，只有对于确实不必继续审理，或者由于客观事实的发生导致无法继续审理的情况下才会引发终止审理。因此，仅仅是诱惑侦查手段违法这一情形，并不足以达到使诉讼无法正常进行之程度。如若将违法诱惑侦查纳人《刑事诉讼法》第16条，使之成为终止审理情形之七，于法理难言公允。可见，终止诉讼说在中国推行，既无法充分保障公众的安全，也与现行立法不相融洽。（四）免诉说日本的团藤博士、玲木教授等学者又提出了免诉说。他们认为，“国家采用诱惑性手段实施侦查，既无视侦查程序和诉讼程序本来的宗旨，又违背诚实义务，从而丧失进行实体诉讼的条件，使国家失去了行使刑罚权的合法资格。主张根据刑诉法337条类推对被诱惑者予以免诉”。②其理论依据大致等同于我国学者所言“诱惑侦查乃国家'制造’犯罪，因此国家失去了惩罚犯罪的正当性”。免诉说站在公平正义的立场，以国家失去惩罚犯罪的合法资格为根据，主张对违法诱惑侦查的被告人免予起诉。首先，同理于终止诉讼说，仅仅是侦查手段违法并不足以达到我国《刑事诉讼法》第16条所规定免予起诉六种情形之严重程度，因此我国采免诉说缺乏立法上的依据。其次，国家惩罚犯罪，其最终目的并不在于惩罚犯罪分子，而是在于保护法益和保障人权。违法诱惑侦查，纵使其逾越了侦查行为的必要性，涉嫌对公民基本人权的侵害，但依然是国家在履行职责，动用国家司法资源发现犯罪惩罚犯罪，因此其依然具备惩罚犯罪之正当性。换言之，笔者认为国家惩罚犯罪之正当性应当来自国家对每一名公民的个人法益、社会的整体法益以及整个国家的国家法益的保护义务。这种义务要求国家通过其强制力保护法益不受侵害，即对犯罪分子行使刑罚权。因此，单凭诱惑侦查措施违法并不足以抹除其法益保护义务，国家仍具备惩罚犯罪之正当性。最后，如前所述，即使是违法诱惑侦查措施的适用对象，其行为业已满足刑法分则的犯罪构成要件，就应当成立相应罪名，受到相应刑罚处罚。在此前提下，退一步讲，即使认为国家失去了惩罚犯罪的正当身份，那么该种犯罪分子的罪行就一笔勾销了吗？依据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，答案是否定的，那么应当由谁行使刑罚权？显然，在这样的处境下，免诉说会陷入尴尬的境地：犯罪分子应受处罚，但国家却失去了惩罚的正当性。因此，免诉说存在着与实体法基本原则不可回避的矛盾，有待进一步完善。综上所述，比较域外司法实践，笔者认为非法证据排除说较之于其他学说在中国更具可行性，更值得予以借鉴。三、诱惑侦查形式合法性审查制度的建构我国诸多学者都在呼吁建立相应的审批程序，对违法诱惑侦查加以规制。如陈学权教授认为，我国应当对诱惑侦查进行规制，规制内容应包括实施诱惑侦查的原则、适用范围、对象、限度和批准程序等①；程雷教授指出，现行刑事诉讼法对诱惑侦查的条文规定比较简单、初步，与技术侦查相比更为宽松，应当由检察机关负责审批诱惑侦查，对诱惑侦查的适用进行监督。这些观点都与笔者不谋而合。一方面，对诱惑侦查建立审批制度进行程序控制，在制度建构上可以参考技术侦查的相关规定，另一方面应该对诱惑侦查施以必要的外部监督。因此，建立审批程序不仅可以规制诱惑侦查行为本身，还可以成为非法证据排除规则的审查对象。若审批程序不合法，则意味着诱惑侦查措施收集的证据违反了法定程序，就应当适用非法证据排除规则对非法证据予以排除。由此，形成对诱惑侦查的形式合法性审查，与诱惑侦查的实质合法性判断相辅相成，建立形式与实质，程序与实体的双层次合法性审查结构，保障被告人的基本诉权和宪法权利。（一）诱惑侦查与技术侦查之相似处比较我国《刑事诉讼法》第150条第1款后半段明确规定“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第263条至第270条对技术侦查的适用案件范围、审批形式、审批机关、适用期限等事项作出了细化规定。相比于技术侦查，我国在诱惑侦查上的立法只有寥寥几条，几乎可以说是立法空白。笔者认为，应当对诱惑侦查施以与技术侦查相似的审批程序为前置。理由在于这两类侦查措施同样不属于常规的侦查手段，且存在以下三点相同之处，故可以作出类型化的规定。1.两者的适用案件范围具有相当大的重合之处《公安规定》第263条规定，“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：（一）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件；（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；（三）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。而在司法实践中，诱惑侦查措施也常见于黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪、跨区域性重大犯罪、利用邮寄方法实施的重大犯罪案件等，与上述（一）（三）（四）三类案件均有不同程度的重合。同时，在诱惑侦查的实施过程中，也可能伴随着人身伤害（上述第二大类犯罪案件）等犯罪情节的发生。2.两者都存在侵犯公民宪法权利的可能性“刑事侦查中历来是国家权力与个人权利冲突最为激烈的领域，而技术侦查则是国家权力与个人隐私冲突最为激烈的领域。”技术侦查的常用手段就是在犯罪嫌疑人经常出入的场所或使用的通信设备中（比如办公室、住宅、手机、电脑等）安装窃听、监控设备。这虽然可以全方位监控犯罪嫌疑人的一举一动，详细收集证据，但同时也意味着侵犯了公民的通信自由、住宅安全、个人隐私等权利。与此相同的是，诱惑侦查措施下，无论是机会引诱还是犯意引诱，都是侦查人员在第三人不知情的情况下为其设下圈套，这显然侵犯了宪法赋予每一名公民的隐私权和人格自律权。犯意引诱型诱惑侦查假设每一名守法公民都是潜在的危险分子，其出发点更是侵犯了宪法明文规定的公民人格尊严。3.两者在具体实施的过程中都需要极强的保密性“所谓技术侦查措施，指的是侦查机关在侦办案件的过程中利用技术手段调查犯罪嫌疑人，获取案件证据的一种秘密侦查方式，包括电子监听、秘密录像、秘密拍照等手段。”而诱惑侦查自然也要在诱惑对象不知情的前提下进行。可见，技术侦查和诱惑侦查都对保密性有极高的要求。这既是两种侦查手段的现实需要，也是对侦查人员的人身保护。正是由于技术侦查与诱惑侦查存在上述相同之处，才可以将技术侦查的审批程序类比到诱惑侦查。一方面对诱惑侦查措施作出限制性规定，另一方面也可以将审批程序作为非法证据排除规则的审查对象，以符合非法证据排除规则要求违反法定程序这一前提。（二）审批程序的建立审批程序是对诱惑侦查措施的事前限制，审批材料是公诉阶段证明侦查手段程序合法，所获证据均为合法证据的重要依据。1.审批制度建立的意义首先，建立审批制度，最直接的影响就是督促办案机关提前做好详细的侦查计划，为诱惑侦查行为明确合法界线。其次，执行诱惑侦查前的审批程序在非法证据排除规则中也具有实际意义。审批文件可以作为诱惑侦查措施合法性的形式审查材料在非法证据排除程序中予以出示，作为非法证据排除的程序合法性判断依据。这也符合非法证据排除规则作为程序性裁判的制度理念。要强调的一点是，在非法证据排除程序中出示审批文件只是对诱惑侦查措施进行形式合法性审查，决定是否要在非法证据排除阶段排除其采集的证据，具体的实质合法性判断仍要到正式庭审中进行。关于形式合法性与实质合法性的关系将在后文论述，在此不作展开。最后，通过明确诱惑侦查的行为内容，可以在将来的诉讼过程中确定诱惑行为与具体犯罪行为之间的因果关系。如果侦查人员诱惑行为人实施了此罪，但最终行为人却实施了彼罪，则应当认为诱惑侦查与犯罪行为之间不存在因果关系，诉讼程序中也就无须审查诱惑侦查措施的审批文件。如果侦查人员在诱惑侦查过程中实施了超出计划的过限行为，触犯了相应罪名的，也应当根据具体情况定罪量刑。2.审批机关诱惑侦查措施针对的案件绝大多数涉案范围广、人员多，往往涉及多个基层侦查部门之间的分工协作。如果由其中的某一个具体侦查机关负责审批，则会出现“同级管同级”的怪象。此外，诱惑侦查措施存在侵犯人权的可能性，将审批权限交给基层侦查机关难以起到严格把关的作用。因此，诱惑侦查的审批机关等级不宜设置得太低。同时，公安部虽然级别高，按照我国目前立法体系也有权管理下辖的各公安厅，进而辐射到基层，但鉴于诱惑侦查措施适用的案件往往案情复杂，且存在地域特色，各地方侦查机关更为了解自己辖区内的具体情况，因此公安部更宜作统筹规划，在适当时候可以派专员参与地方侦查机关的具体惑侦查行为。综合来看，诱惑侦查的审批机关级别不宜过低，也不宜过高，可以参考《公安规定》第264条对于技术侦查的有关规定，由设区的市一级公安机关行使审批权。3.审批内容审批内容作为审批程序的核心，直接关系到诱惑侦查的具体内容和诱惑尺度，应当包括具体诱惑侦查行动的主要内容。第一，是否存在适用常规侦查措施的可能性。适用诱惑侦查措施，应当遵循必要性原则。必要性，是指侦查机关通过常规侦查措施已经无法获取有效证据的情况下，不得不采取诱惑侦查措施收集证据。毕竟，诱惑侦查措施介于侵犯公民人格自律权等宪法权利的灰色地带，一旦开始实施会使具体办案人员陷人人身安全无法保障的处境，即使顺利实施也并不意味着一定可以收集到据以定罪的关键证据。因此，对于是否适用诱惑侦查，要结合具体案情具体分析，不宜作出统一规定。第二，诱惑侦查的适用范围。诱惑侦查作为侦查机关的最后侦查手段，只能针对隐蔽性极强，极难侦破的案件才可适用。例如针对反侦查能力极强的毒枭操控的毒品案件，集团性走私、洗钱案件等。此外，诱惑侦查的适用还必须遵循比例原则，只有对于社会危害性极大的案件才能适用。审批机关在审批时应综合考量案件的社会危害性，诱惑侦查需要付出的侦查成本，包括时间、人力、物力以及诱惑人员的人身安全等。对于职务犯罪、政治犯罪或者贪污贿赂犯罪，不宜适用诱惑侦查，应当在审批立法中作出明文规定，否则极易酿成类似美国“ABSCAM”的事件。第三，诱惑侦查的适用对象。犯意引诱型诱惑侦查，有国家“制造”犯罪之嫌，因此对于没有任何证据线索表明行为人可能实施犯罪活动的，应当严格禁止对其适用诱惑侦查。对于机会引诱型诱惑侦查而言，只有侦查机关掌握了充分线索或证据，证明行为人具有犯罪意图时才可对其适用诱惑侦查。对于如何判断行为人具有犯罪意图，应当综合考虑多方面因素，其中主要包括：（1）行为人的言谈举止中是否暴露或表明其意欲实施某种犯罪行为；（2）行为人客观上是否为实施犯罪行为进行了准备，例如为杀人购买刀具、毒药等。行为人的日常品格、声誉、犯罪记录等，不宜作为认定行为人具有犯罪意图的考虑因素，否则容易陷人“天生犯人”“犯人不可矫正”的传统犯罪学误区。同时，应当禁止对未成年人适用诱惑侦查。原因在于，“由于未成年人心智发育尚未完全，控制和辨认能力有限，考虑其特殊性，诱惑侦查手段原则上不适用于未成年人”。另外，我国对未成年人一直秉持的是教育引导的刑事政策方针，实体法和程序法上都作出了有利于未成年人改过自新回归社会的制度设计，对其适用诱惑侦查措施与我国既往的刑事政策背道而驰。第四，诱惑侦查的诱惑尺度。虽然实际操作过程中案情可能瞬息万变，无法完全预判，但至少应当在审批程序中写明侦查计划或预期方案。对于已有犯意的行为人，侦查机关实施的诱惑措施必须是在同等条件下，即使没有侦查机关的“帮助”，行为人也可以自行取得的。换言之，侦查机关提供的诱惑机会应当与行为人自己寻找的犯罪机会具有等价性。这种等价性不仅体现为机会出现的等价性，还体现在可能造成的危害后果应当具有大致相当性。例如，行为人本欲计划在某商场埋放定时炸弹，计划造成商场门脸受损影响其正常营业，侦查人员假扮卖土炸药的“商人”为其提供了破坏力翻倍的“土炸药”。（实际上不能发生爆炸，只是侦查机关为诱惑侦查特意准备的。）行为人看到“土炸药”的破坏力，更加坚定了爆破商场的信心，进而实施犯罪被抓获。在本案中，应当认为诱惑侦查的手段不具有等价性。虽然行为人本身具有犯意，侦查人员的诱惑手段只是为其提供了购买炸弹的便利条件，但无形之中却强化了行为人实施犯罪的决心，其法理大致等同于刑法中帮助犯对正犯起到的心理强化作用。因此，这种情况应当认定为诱惑侦查尺度过大，在审批程序中予以否决。第五，诱惑侦查人员的选用。诱惑侦查不可避免地要与危险分子直接发生接触，具有相当的人身危险性，因此在诱惑侦查人员的具体选用中，应当综合考察候选人员的办案经验、品质性格、身体素质、侦查能力等。对于侦查机关聘请的特情人员的选用也应当有单独规定。“任何人被用作特情，必须建立正规的特情档案，对特情的人品、经历、社会关系进行全面考察，方可作为特情使用。坚决禁止侦查人员擅自使用特情或先使用后审批的行为。”这既是对办案人员的人身安全负责，也在一定程度上提高了获取有效证据的成功率。同时，要对办案人员的具体行动进行监控，避免产生“办案人员恣意引诱他人实施犯罪，侵犯被引诱者合法权益的现象”。（三）审批监督机制的探索前文已述，诱惑侦查的审批权可以考虑交由设区的市一级侦查机关行使。依照我国目前立法体系，公安机关、检察机关和法院之间应当分工负责。同时，审批文件在非法证据排除程序中作为形式审查材料予以出示，借以证明诱惑侦查措施的形式合法性，这就会导致侦查机关自我审批，审批程序流于虚置，非法证据排除规则在诱惑侦查措施中被架空的现象出现。因此，只有侦查机关的内部审批显然是不够的，还需要对审批程序进行监督。《刑事诉讼法》第3条赋予了公安机关对刑事案件的预审职能，第116条也要求公安机关对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审。公安机关内部曾设有专门的预审部门，负责案件的初步审查，对侦查机关收集的证据进行补充完善，针对事实不清、证据不足的案件有权不予批准移送审查起诉。虽然20世纪90年代以后，预审部门大多被取消，但仍有一些地方公安机关将其保留了下来。依据中央《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》的要求，公安机关应当深化行政管理改革，完善执法权力运行机制，逐步探索完善侦查预审制度。据此，应当在公安机关内部设立独立于侦查部门的预审部门，负责审查侦查活动所收集的证据合法性。具体到诱惑侦查而言，预审部门的工作就应当是审查诱惑侦查的审批程序是否合法、手续是否齐全、内容是否合法、具体的侦查工作是否属实，等等。既然有内部监督，就必然有外部监督予以相称。《刑事诉讼法》第8条规定了人民检察院对刑事诉讼享有法律监督的职能，对于设区的市一级侦查机关批准的诱惑侦查措施，同级检察机关应当进行监督，对违法的诱惑侦查措施提出纠正意见。除此之外，《人民检察院刑事诉讼规则》第256条明文赋予了检察机关主动介入侦查活动，监督侦查取证的权利。有学者认为，人民检察院介人侦查是对法律监督工作的僭越，不符合我国当前公检法分工负责的体系要求。在笔者看来，人民检察院介人侦查、监督引导侦查取证依法规范进行，与侦查机关履行侦查职能并不冲突。人民检察院因案情需要提前介人，不仅有助于规范侦查取证行为、确保办案质量，同时无形中使侦查机关与检察机关的工作衔接更为顺畅，减轻了刑事案件移送起诉阶段的交接负担。在诱惑侦查中，人民检察院介入侦查、监督引导侦查取证，并不意味着检察人员要与侦查人员一同实施诱惑行为，具体的介入方式，包括参与案件讨论、制定诱惑计划、提出取证意见和适用法律意见等。除此之外，对审批程序的事后监督工作应当交给法院进行。《排非司法解释》第23条、第29条分别明确了法院启动非法证据排除程序的两种方式：一是被告人及其辩护人提出非法证据排除的申请；二是法院对证据合法性有疑问的，可以依职权主动启动非法证据排除程序。无论哪种启动方式，都应当发生在诱惑侦查措施结束后，因此法院对诱惑侦查的监督属于事后监督。法院对审批程序的监督，具体体现在：针对适用诱惑侦查措施的案件，为了充分保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，法院应当依职权主动启动非法证据排除程序对审批文件的合法性进行审查。如果审批文件程序违法，法院就应当依法排除非法证据，不得在之后的法庭调查和法庭辩论中出示。这既符合非法证据排除规则审理程序性事项的基本思路，也让法院对诱惑侦查加以监督。不得不提的是，法院在非法证据排除阶段对审批文件的审查，只是形式合法性审查，不得实质接触案件事实，否则会存在非法证据污染法庭的风险。（四）与实质合法性判断的衔接非法证据排除程序，作为形式合法性审查，对违法诱惑侦查措施收集的证据予以排除，在一定程度上保障了当事人的程序公正。而实质公正的判断，则应当依赖正式的庭审。庭审过程中，法官不仅要对案件事实进行调查，主持合法证据的质证工作，在诱惑侦查案件中，还要对诱惑侦查的实质合法性进行审查。对诱惑侦查的实质合法性判断，应当建立在形式合法的基础之上。换言之，只有诱惑侦查措施的审批程序合法，经法院非法证据排除程序审查通过，才能进入正式的庭审。对诱惑侦查的审查，必须严格遵循先形式后实质的判断顺序，这对节约司法资源、保障当事人诉讼权利不无助益。四、非法证据排除规则的具体适用建立诱惑侦查审批制度，目的不仅在于规范诱惑侦查措施，更重要的意义在于为诱惑侦查措施寻找合法化依据，为非法证据排除规则的适用提供程序前提。对诱惑侦查形式合法性的审查，在适用非法证据排除程序上还有如下几个问题亟待解决。（一）举证责任的分配前文已述，法院应当依职权主动启动非法证据排除程序对审批文件进行核查。那么，对于审批文件合法性的证明责任，应当由谁承担？万毅教授认为，“鉴于被告提出证据之困难性，英美和大陆法系国家均规定，应当由检控方承担证明诱惑侦查行为合法的举证责任”。①笔者对此表示赞同。首先，我国《刑事诉讼法》第12条明文确立了“未经判决，任何人不得确定有罪”的原则，除“巨额财产来源不明罪”等罪名存在举证责任倒置的情况以外，一直以来都由控方承担被告人有罪的证明责任。在非法证据排除程序中，证明证据合法是判决被告人有罪的前提，因此依照刑事诉讼法法理面言，应当由控方承担证据合法性的举证责任。其次，在证据的获取方面，公诉方与被告方存在实质不平等地位。诱惑侦查措施完全由公诉方主导，自然更为了解审批文件的相关手续、办理流程，在取证和举证上作为公权力机关都较被告方更为有利，由被告方证明审批文件不合法实属强人所难。（二）证明标准我国《刑事诉讼法》第55条规定“案件事实的证明应当达到排除合理怀疑”，笔者认为，这意味着刑事诉讼的每一个阶段都应当达到这一证明标准，唯此，才能力保最终的裁判彻底排除合理怀疑。正如戴长林教授所言，“我们认为，证据收集合法性事实是犯罪构成事实附带的事实，与犯罪构成要件事实的证明存在紧密关联。因此，证据收集合法性事实的证明标准与犯罪构成事实的证明标准在本质上应当是一致的”。对审批文件的审查，直接关系到诱惑侦查措施是否合法，最终影响实体裁判，作为刑事诉讼的关键环节，应当采用“排除合理怀疑”这一高度证明标准。（三）排除方式我国的非法证据排除规则，与大多数国家一样，规定了两种排除模式：强制排除和裁量排除。在审批程序适用非法证据排除规则的前提下，选择何种模式应当考虑权利保护的重要程度、价值目标以及法律传统三方面的因素。首先，违法诱惑侦查措施侵犯了宪法保障的公民基本人格，损害了公民的人格尊严，加剧了公民对司法机关的不信任，对于如此重要权利的侵犯固然应当采取强制排除。其次，考察我国非法证据排除规则，例如对重复性供述的排除，不难看出在维护正当程序方面我国借鉴了威慑理论的思维径路，将非法证据排除作为警察不合理取证的反制手段，这表明我国对排除规则的设计较为严格，强制排除应当作为主要的排除方式加以运用。最后，在实体真实和程序真实的价值追求问题上，我国法律更加侧重实体真实。从法官的角度而言，主动适用程序法规范为被告人出罪使其获得无罪判决可能会放纵确实有罪的犯罪分子，阻碍实体真实的实现。这意味着法官在判决过程中不愿主动适用程序法规范。因此如若规定裁量排除，无疑会导致大量法官出于自身对实体真实的追求而放弃适用非法证据排除规则的权力。正如程雷教授所言，“鉴于重实体轻程序的传统理念在司法实践中还普遍存在，正当程序理念还有待进一步加强，若采取自由裁量的立法模式，则这种排除规则很可能难以落实”。况且，裁量排除要求法院具有较高的司法权威和专业素质，裁量结果能得到控辩双方的一致认可。目前，在中国的司法环境下大范围推广裁量排除仍存在诸多困难。管见认为，对审批程序采取强制排除是现阶段综合考量各种因素得出的一致答案。
