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2012年《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”隐匿身份侦查是秘密侦查的一种方式，实务中可以涵括诱惑侦查、卧底侦查、线人侦查等多种具有交叉性的秘密侦查措施。立法规定使得诱惑侦查在规范层面获得正当性。而其后的“但书”之规定为诱惑侦查添附了禁止条件，本意是为了限制诱惑侦查的适用，却因条文模糊性产生了诱惑侦查适用限度的争议。有观点认为，该规定排除了犯意引诱型诱惑侦查的合法性，同时也肯定了机会提供型诱惑侦查。诱惑侦查的合法性问题又会进一步牵出侦查证据的证据能力问题，进而影响定罪量刑。在打击犯罪与保障人权呼声越来越高的今天，尤其是在毒品犯罪态势严重的背景下，这些问题的厘定具有极高的现实意义。考察我国的法律规范，法律层面，仅有2012年《刑诉法》第151条秘密侦查原则的规定涉及诱惑侦查。秘密侦查，是指经过严格的批准程序，在严密的指挥和监控下，秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜人等合法的手段，掌握侦查对象的动向，控制其活动，从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。事实上法律并未明确规定诱惑侦查。最高人民法院于2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）对“特情介人案件的处理问题”作出了规定。《大连纪要》没有采用“诱惑侦查”的术语，而是将其与“线民”“卧底”等特殊侦查手段一并称之为“特情”。根据《大连纪要》的相关规定及学界通说观点，我国的诱惑侦查包括犯意引诱、数量引诱和机会提供三种情形。但是，除了《刑诉法》这一基本法的模糊规定，其他规范位阶较低，仅具有准司法解释的效力，且规定缺乏系统性，因而不具有在全国范围内统一概念的效果。规范界定的模糊性一定程度上造成了实践层面术语使用的混乱。笔者通过威科先行法律信息库的“裁判文书”进行检索，以“诱惑侦查”为关键词，搜索范围为“全文”，搜索模式为常规，案由为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，文书类型为“一审判决书”，获得与诱惑侦查相关的案件数为212件；在同等条件下，以“特情”“特勤”为关键词，分别检索15757、1240件。判决书内容显示，即使以“特情”“特勤”不同关键词获取的判决书，当事人的主要主张是相关人员进行犯意引诱、机会提供等侦查行为。特情与特勤用语差异同时还存在“线人”“钓鱼执法”等各式的用语。根据规范与实践层面存在的问题，十分有必要对“诱惑侦查”的概念进行准确厘定。法律术语的概念准确、清楚，才有利于实践中的准确运用与认定。综合规范的本意与司法实践的阐释，诱惑侦查可定义为，侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的疑难案件，由侦查人员或者其协助人员隐藏身份，特意设计某种诱发犯罪的情境，抑或提供或者制造实施犯罪的条件或机会刺激犯罪，待其实施犯罪或自我暴露时将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。主要包括犯意引诱型诱惑侦查、数量引诱型诱惑侦查，以及机会引诱型诱惑侦查。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。毋庸赘言，犯意引诱是典型的诱惑侦查。犯意引诱型诱惑侦查甄别的关键在于--犯意是否来源于引诱行为。对于犯意来源的判断，目前通行的是主观、客观两种标准：主观标准即审查被诱惑者在参与犯罪之前有无实施该犯罪的心理倾向或主观意图；客观标准即审查诱惑侦查行为在客观上是否超出通常的诱惑范围而令本无犯意的一般人产生犯罪意图。确认被告人被诱惑前是否具有犯意，是认定犯意引诱的关键，也是罪与非罪的关键。对于引诱前犯罪嫌疑人的主观犯意的认定，应当重点审查以下几个方面：（1）过去是否有涉毒行为。如有无毒品犯罪的前科或案发前有无吸毒等涉毒违法行为，反映出被告人对毒品犯罪的敏感程度及认知能力。（2）被诱惑时的反应和表现。如被告人被诱惑时的第一反应是一拍即合、当即应允，则表明其之前已隐含了毒品犯罪的犯意，犯意处于一触即发、一诱惑即确定的状态。反之，则认为其犯意处于极不确定、微弱甚至没有犯意的边缘。（3）被告人的犯罪能力。如被告人在短时间内组织到大量货源，反映出其日常具有通畅的毒品犯罪渠道和途径，或进行了相关的货源信息收集和准备，可作为认定其被诱惑前已有犯意的佐证。认定诱惑行为的合理性，客观标准方面应当重点审查侦查机关诱惑行为的对象及程度是否在客观上足以导致一个没有犯意的人产生犯意。如侦查机关诱惑的对象是没有充分理由和依据表明其有犯罪倾向的非涉毒人员或一般吸毒人员，侦查人员对其进行积极诱惑、反复游说，提供非寻常的犯罪条件、制造非寻常的犯罪情境，如以暴利为诱饵、提供上家与下家、提供安全的渠道，则可认为超出了侦查行为的合理限度范围。对于“数量引诱”而言，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，却在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪。对于数量引诱，司法机关一般在认定的罪名的基础上从轻处罚。但就超出行为人原先犯意的那部分毒品数量而言，完全是侦查机关“造意”的结果，这部分数量的犯罪显然属于国家“制造”的犯罪，理应认定为“犯意引诱型”诱惑侦查。如黄某走私、贩卖、运输、制造毒品罪案，上诉人黄某认为本案是特情犯意引诱与数量引诱，其没有犯罪的故意。二审法院最终认定存在数量引诱的情形，在认定构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的基础上从轻处罚。机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行犯罪的故意，侦查机关只是提供了一种机会，诱导其实施了犯罪的行为。事实上，为了促使无犯意的人实施犯罪，一般的犯意引诱都伴随着机会提供，为犯罪者提供交易的上家或者下家，以巩固其犯罪的决心。在犯意引诱型诱惑侦查中，犯意引诱行为可以将机会提供行为吸收。实务观点认为，普通公民一般可以抵御机会提供型诱导，犯罪行为与诱导行为之间并不存在必然的因果关系，机会提供型诱惑侦查遵循了正当程序的基本要求。且诱导行为在犯罪过程中没有使行为人丧失主观能动性，行为人具有选择是否实施犯罪的自由意志；行为人在自己主观罪过支配下实施犯罪行为，产生危害社会的结果，行为人就应当罪责自负。在使用了特情毒品案件中，被告人及其辩护律师一般会在审判中主张存在特情人员实施了犯意引诱行为，以实现从源头遏制犯罪的认定。法院要么认为不存在特情引诱的侦查行为，要么将被告方主张的犯意引诱认定为机会提供型诱惑侦查。如王某某等贩卖毒品案，被告人主张存在特情引诱犯罪的情形，法院综合多种证据，最终认定本案存在机会提供型诱惑侦查，对被告人从宽处罚。2019年《中国毒品形势报告》显示，2019年全国共破获毒品犯罪案件8.3万起，抓获犯罪嫌疑人11.3万名，缴获各类毒品65.1吨；现有吸毒人员214.8万人次，查处吸毒人员61.7万人次，处置强制隔离戒毒22万人次，责令社区戒毒社区康复30万人次。相较于2018年的数据，在严厉打击毒品犯罪的刑事政策下，我国毒品犯罪治理总体取得一定成效。笔者通过中国裁判文书网检索，案由“走私、贩卖、运输、制造毒品”，文书类型为“判决书”，年限为“2010-2020”，共计644779件。我国对毒品犯罪的治理依旧需要大刀阔斧地进行。并且，在毒品犯罪国际化影响下，我国滥用人数规模依然较大、吸毒活动隐蔽性增强、新类型毒品增多，治理巩固难度加大。实践对打击毒品犯罪提出了较高的需求，诱惑侦查则是回应此种需求的有效之策。我国毒品犯罪态势严峻。首先，吸毒方式越来越隐蔽，排查发现难；其次，新类型毒品增多，识别查处难。目前，我国已列管431种毒品，但新类型毒品不断出现，如“邮票”“聪明药”“0号胶囊”“G点液”以及“犀牛液”等，品种五花八门。再者，毒品来源渠道多样，毒品一般来源于境外输人和国内制造。另外，小宗毒品案件日趋猖獗，零包售卖、人包分离的售卖方式越来越多。并且，物流寄递渠道贩毒突出。随着物流行业的发展，物流寄递渠道贩毒案件大幅上升，物流方式使得毒物流向的监控困难。毒品犯罪新问题、新现象层出不穷，客观上需要一套有效的方法查获犯罪。应当承认，诱惑侦查能够有效回应实践的需求。实践中也确实如此。有学者统计研究表明，2014-2018年间，毒品案件中可能存在特情侦查的比重已经超过30％。毒品犯罪的特殊性决定了特情来源的多样性。除去侦查人员隐匿身份进行的侦查，不少特情是从吸毒人员、同案犯和他案涉毒人员中吸纳的。他们曾经与犯罪嫌疑人有过接触或关联，进行诱惑具有一定的可信性，能够取得对方的信任，从而方便进行毒品交易。伴随毒品犯罪的新态势而来的是对特情的依赖更加明显，导致了对特情管理的无序。实践中，不乏特情人员出于立功、报复等目的实施诱惑行为。这种制造犯罪的行为，严重侵犯了被引诱人的权利。《大连纪要》对于特情引诱的定罪量刑作出了规定，无论是犯意引诱、机会引诱，抑或是数量引诱，行为人只要实施了犯罪行为就构成相应的毒品犯罪，但在量刑上酌定从宽，且慎用死刑。简单而言就是--罪名成立，量刑从轻。这符合我国毒品犯罪治理的刑事司法政策，却忽略了控制犯罪与保障人权的平衡。在犯意型诱惑侦查中，犯意的审查主要依赖行为人过去是否有涉毒行为、有无毒品犯罪的前科或案发前有无吸毒等涉毒违法行为。这种直接从过往的涉毒行为简单推导出行为人有实施“此次”毒品犯罪的故意，实在过于跳跃。这反映出司法实践中，行为人过往的坏名声对犯罪故意的认定具有较大的影响。在不少案件中，法院认定存在犯意引诱的诱惑侦查行为的，对被告人予以从轻处罚。在犯意引诱的毒品犯罪中，行为人本身并无罪过，其主观罪过是在侦查机关的诱导下产生的，行为人由于缺乏主观罪过，根据主客观相统一的原则，让行为人承担刑事责任，违背了罪责自负的原则，也缺乏正当性。2018《刑诉法》第154条规定，依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。诱惑侦查过程中获得的线索、材料一般被认定为证据，并在审判中进行审查。司法实践中采纳更有利于犯罪认定的方式，即使诱惑侦查获取的证据存在违法或者瑕疵，也对此包容认可。基于诱惑侦查取证方式的特殊性，其取得的证据足够让检察机关和审判机关通过情理推断的合理性判断和经验法则，证实毒品犯罪的客观事实。但基于保密和继续侦查的需要，对通过这类侦查手段获得的证据，多数情况下侦查机关不会将其转化为指控犯罪的法定证据，一般以情况说明的形式出现在法庭。犯罪嫌疑人和辩护人也难以接触到这类证据，也就更谈不上在庭前和庭审中验证其合法性。例如，被告人李某刚贩卖、运输毒品案，侦查机关提交了通过技术侦查得到的一系列语音转换记录，对认定主要犯罪事实能够起到至关重要的作用，而辩护人则辩称该证据的取得方式不合法，应作为非法证据排除，但法院最终并没有对这份证据进行质证，仅仅在判决里简单回应“（该记录）系针对重大毒品犯罪采取技术侦查措施取得的材料，依法可以作为本案的证据使用”。这种做法在毒品案件的司法实践中并不少见。在特情侦查中，有明确记载身份的特情虽然多以证人的角色出现在判决书中，但他们极少愿意出庭作证，一般也不会出庭作证，常见的方式则是向侦查机关提供证人证言笔录、情况说明，侦查机关一般也不会公开特情的真实身份，在相关文件中常常只是记录为一个代号。但是，证据是定罪量刑的关键，事关被告人的生命、自由以及财产，理应采取较为严格的证据准入标准。缉查毒品犯罪不仅是要打击制造、流通、消费毒品的行为，更重要的是要摧毁毒品生产、交易的整个关系网络。毒品犯罪最容易暴露的是流通环节的犯罪。但是如果在毒品的流通环节就当场拘捕嫌疑人，那么就只能抓获毒品犯罪最底层的运输人员和携带人员，而无法查获他们背后的秘密贩毒组织和幕后策划者，这样，侦查的效果就会大打折扣。出于打击犯罪的需要，不可能完全杜绝诱惑侦查，但可以从多渠道对诱惑侦查进行控制，降低对被诱惑人意志自由与权利的侵犯。在当前的侦查体系框架下，侦查机关首先应通过严格审批程序从内部加强对诱惑侦查的监管。首先，应严格启动审批程序。诱惑侦查实施前必须经过有权审批诱惑侦查的机关负责人的审查和批准，内容应包括采取诱惑侦查的依据、理由；犯罪嫌疑人基本情况；对犯罪嫌疑人合理怀疑的证据；诱惑侦查的实施主体、诱惑行为的具体方式、手段以及采取的安全保障措施确保实害结果不会发生等。对于委托侦查员以外的协助者实施的，必须与被委托者有书面的委托合同，委托合同中明确实施的具体方式和内容，一并报有权批准的侦查机关审批。其次，严格诱惑侦查的终结程序。诱惑侦查结束后，必须有侦查实施活动的完整性报告体现在案件卷宗内。应当明确，并非所有的毒品犯罪案件都可以进行诱惑侦查。对于诱惑侦查，应当效仿技术侦查的立法技术，规定只有重大、严重或者新型案件等可以适用。在审判阶段，法院审查是否存在犯意引诱的诱惑行为时，不能仅依靠传闻、怀疑，甚至依靠坏名声以及劣迹品格来判断行为人存在犯罪的故意。因为主观因素离开具体行为根本无法判断。在排除犯意引诱型诱惑侦查时，必须有一系列的客观现象，以支持审判者的心证。在李某某贩卖毒品、王某某非法持有毒品案中，辩护人认为公安机关在本案中存在侦查陷阱、引诱犯罪的情况。法院认为，有证据证实公安机关在介人该案之前，李某某已与买家达成毒品交易意向，双方已商定好毒品交易的时间、地点、价格、数量等，故公安机关在办案中不存在侦查陷阱、引诱犯罪的情况。在高某某贩毒案中，法院认定公安机关以特情侦查的方式侦查并固定犯罪事实中，若其不涉及犯意引诱，亦不属于数量引诱，由此取得的相关证据，不应以非法证据为由排除适用。法院的认定不仅是基于行为人过往的违法行为，还同时考虑了其他证据或者线索的印证，如相对人的证词、约定交易的时间和地点的隐蔽性等。结合有关理论与目前我国的司法实践，除了既往的涉毒行为，可从以下几方面综合考量和认定犯意引诱：（1）考查侦查机关对被诱惑者实施诱惑侦查前，是否有足够的线索或合理的理由确信其有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用此种侦查手段；（2）考查此次被诱惑者毒品犯罪的犯意产生系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱发、怂恿。如其犯意并非因诱发而引起，侦查人员的诱惑仅使其原有犯意持续、强化，则可对诱惑侦查认定为犯意引诱。证据贯穿毒品犯罪案件的始末，是准确认定案件事实的依据。有效收集证据、运用证据、审查证据是有力打击毒品犯罪案件的关键。一般而言，刑事诉讼证据问题即是侦查方式的问题。毒品犯罪无一般意义上的被害人，且具有高度的隐蔽性、复杂性。而诱惑侦查使这些犯罪的整个犯罪过程在侦查机关的严密监控之下，其对案情的了解和案件的发展进程基本同步，因而基本不存在收集犯罪证据的难度，案件就相对容易证明，且准确性相对较高。而在毒品案件中，诱惑侦查存在较为普遍，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解等言词证据所占比重较高，同时物证、书证等间接证据与案件事实的特殊关联性特性，使得毒品案件中被告人及其辩护人提出非法证据排除的情形较多，但是排除的情况却较少见。有论者认为，对于犯意引诱型诱惑侦查取得的证据是坚决排除；而对于机会提供型侦查取得的证据，如果存在瑕疵（指除诱惑侦查这一手段以外的如手续上的瑕疵），则可以通过相关补救措施予以转化。但是，侦查机关的职能就是预防犯罪并抓捕犯罪嫌疑人，不允许制造新的犯罪行为，应当通过有效监督杜绝警察自导自演“催生严重犯罪”。也有论者认为：针对犯意引诱型犯罪，应当终止程序。在欧洲人权法院审理的Akbay and others v. Germany案中，申诉人认为存在诱惑侦查，申请终止诉讼程序。国内法院三次审理都判决罪名成立，但是给予量刑从宽。欧洲人权法院最终判定地区法院不仅应排除卧底警察和（线人的）上级警官的证词以及线人的报告记录，而且也应排除N.A.和第二申诉人的有罪供述，或者应当适用具有类似后果的程序。在我国排除犯罪嫌疑人的供述不具可行性，终止诉讼程序也不符合打击犯罪的刑事司法政策。但是，排除犯意引诱的获得的证据是规范诱惑侦查的应有之义。实践中，在法庭调查阶段，庭外核实程序成为优先适用的诱惑侦查审查方式。具体操作时，通常由审判机关主动调查、侦查机关配合、检察机关陪同，辩护律师容易被动缺席，甚至被告方无法获知诱惑侦查的相关材料。审查过程欠缺对抗性。基于保障被告人公正审判权的要求，无论是在庭审质证、庭外核实程序中，关于诱惑侦查合法性、合理性的证明责任仍应分配给控方承担，应保障辩方享有的抗辩权利。法官应优先考虑联合侦查机关、检察机关，推动诱惑侦查材料转化为证据，进入最具对抗性的刑事审判法庭。在“特情抗辩”中主张存在犯意引诱或扩大犯意引诱的辩护，本质是对被告人不具备主观要件的一般性辩解，依法应属于检察机关的证明范畴。所以，辩方主张特情引诱的，应由其提供足以让人产生存在特情引诱“合理怀疑”的线索材料，由控方提出充足的证据并以“排除合理怀疑”的标准证明不存在特情引诱。当然，必须承认辩方在举证、质证能力上都极为有限，所以需要法院基于照料义务、平等武装和程序公正的价值考量，对辩方有所关照。比如，在辩方提出证据有困难时，应依辩方申请协助收集于其有利的证据；当辩方无法提出相关材料，而法官自身对特情引诱产生“合理怀疑”时，也应依职权调查核实被告人在特情参与案件之前是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图，并进一步审查侦查机关的实施方式是否逾越了必要的限度。当特情所涉及的材料转化为证据使用时，特情也基本不会出庭，一般只提交证言笔录。这显然违背了关于“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”的原则性规定。毒品案件中的特情原则上都应出庭作证，只有在极为特殊的情况下才允许采取不暴露身份的技术方法作证或由审判人员在庭外核实证据，可以在庭前会议阶段保障被告方的对质权。一旦特情无正当理由不出庭，法院应对特情获取证据的证明力加以限制。如果在有罪证据中只有特情的证言及现场查获的毒品，而被告人拒不认罪的，尚不能认定案件具备完整的证据链，不能排除合理怀疑，不能据此作出有罪判决。毫无疑问，通过以前的毒品犯罪行为推定在后续案件中存在犯罪的故意，有侵犯被告人权利之嫌。应当谨慎适用主观方面的推定，综合其他信息加以佐证。对于犯罪嫌疑人既往的涉毒行为，应当允许进行“污点稀释”：如果行为人过去的毒品犯罪行为与本次行为发生的时间间隔较长，那么就不能将行为人过去的毒品犯罪行为作为推定本次犯罪故意的基础。 
原文载《证据法学论丛第九卷》，潘金贵主编，中国检察出版社，2022年4月第一版，本文作者：兰梦茹，西南政法大学刑事诉讼法学专业博士研究生，P34-43。
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