如何理解二次到案中的自动投案

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如何理解二次到案中的自动投案

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法释(1998)8号】第一条之规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。由此可知，针对二次到案，是否符合自动投案，应看是否符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的条件。“犯罪嫌疑人尚未受到讯问”与“未被采取强制措施”用顿号隔开，两者系选择关系，即犯罪嫌疑人只需在尚未受到讯问或者未被采取强制措施时前去投案均可成立自首，具体包含二种情形：一是犯罪嫌疑人尚未受到讯问且未被采取强制措施；二是虽然受到讯问但未被采取强制措施。2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”可见，在职务犯罪案件中，司法解释明确表示“尚未受到调查谈话、讯问”与“未被宣布采取调查措施或者强制措施”为选择关系。换言之，若行为人的相关犯罪事实已被掌握，其在未被宣布采取强制措施时主动投案仍可成立自动投案。因此，在解读刑法总则所规定的自首条件时，也应当将“犯罪嫌疑人尚未受到讯问”与“未被采取强制措施”认定为选择关系，避免不协调地窄化其他犯罪中自首的成立范围。 

一

犯罪嫌疑人尚未受到讯问且未被采取强制措施 

案例：2011年4月28日晚，被告人李某与朱某发生纠纷，指使被告人陈某前往谈判，告知谈不拢就打。当晚22时许，陈某等人与朱某发生打斗，陈某用随身携带的跳刀将朱某腹部刺伤后逃跑。公安机关接到110指挥中心通报后在湖北荆门市火车站将被告人李某等人抓获、陈某在逃，被告人李某如实交代了指使陈某故意伤害朱某的犯罪事实。同年5月25日，朱某的损伤程度经鉴定为重伤二级。同年6月2日，荆门市公安局东宝分局对朱某被故意伤害案立案侦查，但未对李某进行讯问，亦未采取强制措施。2014年4月1日，陈某到荆门市公安局东宝分局龙泉派出所投案。同年5月24日，公安机关根据新的伤情鉴定标准再次对朱某的损伤程度进行鉴定，朱某的损伤程度属重伤二级。同年6月17日，被告人李某被传唤至荆门市公安局东宝分局龙泉派出所，如实供述了犯罪事实。

本案中，李某虽是传唤到案，但传唤并不属于我国刑事诉讼法规定的强制措施范畴，李某在三年内没有被讯问、没有被采取强制措施的情况下，接到传唤通知后，没有拒不到案甚至逃跑，而是在指定的时间自行到指定的地点接受讯问，体现了其归案的主动性和自愿性，表明其愿意接受法律的制裁，虽被告人李某第一次是被动到案，此时若侦查机关及时对其进行讯问并采取强制措施，李某则不具有自首情节，但因为侦查机关的行为不当，既没有及时对李某进行讯问，也没有对其采取强制措施，侦查机关的不当作为不应由李某承担不利后果，应认定为李某系自动投案。（罗金虎 张阳《侦查机关的不当作为影响自首的认定》，载于人民法院报）

http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-12/30/content_106542.htm?div=-1

类似案例有（2016）川2081刑初470号 李某忠、潘某、都某香犯非法吸收公众存款罪一案一审法院认定，某某市公安局于2015年6月10日受理本案，于当月17日立案侦查；李某忠于2015年6月12日接受询问，7月3日经公安机关传唤后到案接受调查，并被采取强制措施。从2015年6月12日的询问笔录中可以看出，李某忠系主动到案，并陈述了本案的主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，李某忠在公安机关立案前，未被讯问和采取强制措施前，主动向公安机关投案，并如实供述本案的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以认定为自首。

二

虽然受到讯问但未被采取强制措施

笔者亲办的A掩饰隐瞒犯罪所得一案（2022）闽0503刑初100号，2019年10月20日，公安机关接群众举报，在本区某小区出租房内抓获A、B、C、D等人，当天即2019年10月20日对A作第一次“讯问笔录”后，在没有对A采取任何强制措施的情况下即予以释放。被释放后，A回到家中等候公安机关的进一步处理。2019年11月14日，公安机关通知A配合调查取证，A作为证人接受询问，并作询问笔录。2021年9月30日15时许，经民警电话通知，A到某某派出所办案区主动投案并如实供述案件事实。同日，公安机关以掩饰隐瞒犯罪所得罪对A采取刑事拘留的强制措施。

笔者作为A的辩护人依法向法庭提出A的到案经过符合认定自首所要求的“自动投案”的要件，理由如下：

①A在第二次到案前未受到讯问。A第一次到案当天即2019年10月20日所作的第一次“讯问笔录”不具有合法性。从下图时间轴可以看出，本案系2019年10月20日由某某派出所受案，2019年10月22日决定立案侦查。

时间轴

2019.10.20

某某派出所受案；A第一次询问笔录

2019.10.22

立案决定书

2019.11.14

证人A第一次询问笔录

2021.9.30

A主动投案

传唤证

第一次询问笔录

第二次询问笔录

2021.10.9

A第三次询问笔录

2021.10.22

A第四次询问笔录

A的第一次“讯问笔录”时间为2019年10月20日，该份笔录形成于刑事立案之前，虽然抬头为“讯问笔录”，但实质上是一份询问笔录或调查笔录。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定，对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。

公安机关受理案件或者犯罪线索后，首先是要进行“审查”，必要的时候进行“调查核实”，在审查、调查核实的基础上决定是否立案，而立案之前的怀疑对象是“嫌疑人”不是“犯罪嫌疑人”，能对其“询问”，而不能“讯问”。

《刑事诉讼法》第一百一十五条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”由此可见，刑事立案是侦查的开始，也是侦查权启动的前提，讯问属于侦查措施，立案之后才可以进行侦查讯问和采取强制性措施。因此，侦查机关在立案前（2019年10月20日）对A所作的“讯问笔录”违反法律程序，该笔录实质上是询问笔录或调查笔录。

②A在第二次到案之前未被采取强制措施。A第一次到案，侦查机关没有向A出具任何法律手续，也无任何形式的传唤，更未对其采取强制措施，此后A的人身处于自由状态，未受到司法机关的控制，且在2019年11月14日作为证人接受询问，其也仍属“虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施”的情形。

③根据《到案经过》证实，A有重大作案嫌疑，经民警电话通知，A于2021年9月30日15时许到某某派出所办案区主动投案。从该案立案之时至A主动投案期间，A未被传唤，未受到讯问，也未被采取任何强制措施，不存在被控制的情形。其主动前往办案机关投案，行为符合“自动投案”的情形。

如前所述，即使受到讯问后但未被采取强制措施，后接到公安民警电话通知，去与不去有选择的自由，其主动、直接向公安机关投案的行为应属于自动投案，到案以后又如实供述自己的罪行，符合相关法律关于自首的规定，应当认定为自首。这点可参考徐某合同诈骗案【（2017）渝0101刑初434号】中的裁判观点。

一审法院最终采纳笔者的辩护观点，认定A在2019年10月20日被抓获后犯罪事实已被发觉，但直至2021年9月30日公安机关传唤A，期间A未被采取强制措施，未作为犯罪嫌疑人处于公安机关的实质性约束及管控之下，经电话传唤主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚，并对A予以减轻处罚。

延伸问题

1、犯罪嫌疑人受到讯问，也被采取取保候审的强制措施，后脱保，再自动投案，如实供述自己罪行的，能否认定为自首？

持认定为自首的观点：张军、黄尔梅主编的《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》一书收录的孟伟、赵钊执笔的《王裕昌、严炎开等抢劫案——犯罪后自首，被取保候审后潜逃，又再次投案的，仍应认定为自首》，该文认为：《解释》第一条规定的“自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，应当是指“自动投案后又逃跑，最终被抓获归案”的情形，而不包括“自动投案后逃跑，又再次投案”的情形。这是因为，行为人再次投案是对其逃跑行为的纠正与弥补，使其又恢复到逃跑之前置于司法机关控制之下、等待法律制裁的状态，符合自动投案“主动性”和“自愿性”的本质特征，因而应当认定为自首。本案中被告人严炎开被取保候审后潜逃，其第二次投案的行为，一方面，固然是在履行“在传讯的时候及时到案”的刑事义务；另一方面，也是主动、自愿将自己置于司法机关控制之下，等待法律制裁。因此，严炎开的行为仍然符合“自动投案”的构成要件，应当认定为自首。

还有《人民司法》2015年第9期 孙维民 王玉洲《取保候审期间潜逃后又投案并如实供述罪行应认定自首》，该文认为：认定自首符合自首制度的本质要求，也体现了有利于被告人的刑事司法原则；符合自首制度的价值取向和宽严相济的刑事政策；认定自首与否与被取保候审人是否履行法定义务没有必然联系，两者并不矛盾。违反取保候审义务性规定而潜逃的，其法律后果是给予没收保证金、对保证人予以罚款等处罚，或者变更强制措施，进行监视居住、予以逮捕，而不是将其视为加重刑事责任的理由，并以此排除认定行为人自动投案的可能;也不能仅以自动投案行为是履行取保候审期间所负的“在传讯的时候及时到案”的法定义务为由，否认行为人是主动、自愿将自己置于司法机关控制之下，等待法律制裁的自动投案性质，进而否定其行为仍然可以构成自首。正如交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为能否认定为自动投案，道路交通安全法规定的是肇事后所负有的法律义务，刑法规定的是自首的构成要件，是否负有法律义务并不影响自首的成立，两法规定的并非同一事项，两者并行不悖，也不存在矛盾，认定自首是对履行法律义务的支持和鼓励，不认定自首，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。因此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》在肯定保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的行为系犯罪嫌疑人的法定义务的同时，也认定其系自动投案，并且给予逃逸者自动投案并构成自首的机会。犯罪嫌疑人在被取保候审期间潜逃，经家属规劝自动投案，并如实供述罪行的，参照上述规定的精神，也应当认定为自首。

持反对认定为自首的观点为：《刑事审判参考》第1303号《潘平盗窃案——取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不能认定为自首》，该文认为：犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑，逃避侦查，不具备成立自首情节要求的自动性；逃跑后再次投案的，不符合成立自首所要求的自动投案的时间限制；自动投案与如实供述不同。是否如实供述，法律允许犯罪嫌疑人有所反复，但是否自动投案应是一次性判断，具有不可逆性；将取保候审期间逃跑后又投案的情形认定为“自动投案”，不符合自首制度的价值导向；与刑事诉讼法的相关规定不协调，从刑法的实质评价分析，在取保候审期间逃跑，不仅表明犯罪嫌疑人对法律缺乏敬畏之心，也表明了其不愿接受法律制裁，主观恶性和人身危险性相对较大，属于量刑时从重的情节。 如果认定脱逃后又投案的行为成立自首，可能会冲击刑事强制措施的权威性，不利于维护法律的统一，同时也会变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为获得“自首”这一法定从轻处罚情节而伺机先逃跑再投案，这显然有悖于刑事强制措施的立法目的。

2、虽然对犯罪嫌疑人脱保后再投案能否认定为自动投案有不同的观点，但对在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案，对于该新罪成立自首是没问题的。

刑事审判参考第1081号《吴某强奸、故意伤害案--行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，是否认定全案构成自首》正是持这种观点：

2013年4月13日3时许，被告人吴某因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同月20日被取保候审。之后，吴某在取保候审期间逃跑，被公安机关依法通缉。同年12月30日，吴某又因会车问题与被害人范永记发生纠纷，后吴某持木棍殴打范永记，致范永记轻伤。2014年9月10日，被告人吴某主动向公安机关投案，到案后如实供述了其实施强奸、故意伤害的犯罪事实。

审查认为，被告人吴某因涉嫌犯强奸罪而被取保候审，在此期间内逃跑，其后自动投案的行为不应认定为自首。吴某因涉嫌犯故意伤害罪，在未被讯问、采取强制措施之前逃跑，后又自动投案并如实供述自己犯罪事实的，可以认定为自首。因此，对其所犯故意伤害罪可认定为自首，对其所犯强奸罪不应认定为自首。

作者介绍：黄志鹏律师

现为北京市京师（泉州）律师事务所律师、刑民交叉法律事务部主任律师、企业合规事务部主任律师、京师全国刑事委员会理事，京师全国金融犯罪研究中心研究员，海丝刑辩团队创始人，福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员，泉州市律师协会刑事专业委员会委员，泉州市、洛江区、丰泽区、泉港区、石狮市五地企业合规第三方监督评估机制专业人员，首批福建省刑事专业律师、泉州市法律援助案件质量评估专家库首批入库专家（刑事专业类型）。

专注于刑事业务领域及企业合规，执业至今办理400+件刑事案件，具有丰富的实务办案经验，办理的多起案件取得无罪（含不起诉、撤案）、改变定性、缓刑、二审改判等结果；同时也参与办理多起涉案企业合规业务，助力企业合法合规经营。

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