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2022-04-27 15:59北京 关注 余兴喜 最近看到一些关于外部董事、独立董事是不是一回事的争论，平时也时而见到有关外部董事、内部董事、执行董事、非执行董事、独立董事等概念使用错误的例子。本文拟对与董事有关的一些名称及其含义作一些辨析。 余兴喜摄影 “董事”名称的由来及董事制度 “董”是一个古老的汉字，最早就是一种草的名字。因与“督”近音，被假借为“督”的意思，而“督”则是监督、管理、指挥的意思。“董”字的这种假借最早见于《尚书》中的《大禹谟》篇，大禹在与舜讨论政事时说“董之用威”，意思是监督管理百姓用威权。既然是被假借为“督”的意思，“董”也就有指挥、统帅的意思，如南北朝时期《魏书》中的《南安王桢传》篇里就有“今王董彼三军，朕无忧矣”。这是北魏皇帝对南安王元桢的儿子元英说的，意思是今天有你统帅三军，我就没有什么可忧虑的了。 “董事”两个字连在一起用，目前能查到的，最早的是北宋曾巩的《亳州谢到任表》中的“以至属材能而董事”。这里的“董事”就是主持其事的意思。明朝何景明的《＜武功县志＞序》中有“列国採风者，具其美恶；董事者，正其得失。”此处的“董事”也是主持其事的意思。 “董事”大范围地成为一种职务的名称，可能是清末的事了。在学界，自19世纪下半叶起，在新式学堂、传统书院以及教会书院中出现了董事会制度，即校董会制度。官办新式学堂如上海广方言馆于1863年设董事，中西合办新式学堂如上海格致书院于1874年设校董会，官督商办新式学堂如北京通艺学堂于1897年设校董会，传统书院如陕西味经书院于1895年设董事，教会书院如岭南学校于1886年建校后便在纽约组建校董会（据任小燕《历史制度主义视域下晚清民国时期校董会制度的立法进程》）。在商界，1868年，唐廷枢等人创办了上海丝业、茶业等三个与对外贸易关系密切的同业公所，唐廷枢和徐润等人是这三个机构的董事。洋务运动中创办的企业，基本上都有董事，官方委派的简称“官董”，商股股东担任的简称“商董”。例如著名的轮船招商局1873年章程第一条就规定，将股份较大之人公举入局作为商董。在政界，1905年，清廷开始搞地方自治，城镇自治的执行机关为城镇董事会，设总董一人，董事一至三名，名誉董事四至十二名。民国初期，有些地方自治机关也设董事，市一级的称市董，区一级的称区董。 我们今天所说的董事，是指董事制度（或称董事会制度）下的董事。所谓董事制度，实际上就是合议和共管制度。在这种制度下，首先要有一个董事会，当然也可以叫理事会等其他名字，但一定是有一个委员会。对于所管理的主体比如企业、学校的重要事务，都由董事们（也可以叫理事、委员或别的名字）在一起共同商议确定。当大家意见不一致时，采取一定的“多数决”的规则来决定。不同主体的董事会在不同的情况下，多数决的规则可能有所不同，例如简单多数、三分之二多数、一致同意等等，也可能是某些董事拥有不同于另一些董事的表决权重。具体规则由这个主体的章程或类似文件来规定。总之，一定不是某一个人说了算，不然就不是董事制度了，或者只是“挂羊头卖狗肉”的董事制度。 上述意义上的董事制度最早产生于英国中世纪的产业同业公会。之后，在16世纪出现公司时，就沿用并发展了这种制度。1844年的英国《公司法》从法律上确立了公司的董事制度。前面提到的我国清末、民初在学界、商界和政界出现的董事，应当就属于董事制度下的董事了。把这样一种职务称为“董事”，以及用“董事”来翻译英文的Director，与中文“董事”一词原来的“监督”、“管理”和“主持其事”的意义还是比较贴近的。 在现代公司制企业中，实行董事制度，设立由董事组成的董事会，几乎是世界各国、各地区所有公司的通行做法，并且大部分国家和地区都是由法律所强制要求的。 余兴喜摄影 公司董事的主要分类及其相互关系 按照不同的特征，可以对公司中的董事进行不同的分类。主要的分类有： （一）内部董事与外部董事 内部董事是指具有公司雇员身份的董事，外部董事是指不具有公司雇员身份的董事。有人说内部董事是从公司领取工资的董事，外部董事是不从公司领取工资的董事。这个说法不够准确，因为外部董事也可能要从公司领取董事薪酬。在我国，一个比较准确的判定标准是，内部董事是与公司有《劳动合同法》意义上的劳动合同关系的董事，而外部董事则没有这种劳动合同关系。 国务院国资委这些年在中央企业中推行的“外部董事占多数”的制度，其外部董事就是这种含义。 这里可能还有一种特殊情况，一些在控股股东、实际控制人或其控制的其他企业任职的人员同时在其控股的子公司兼任董事并兼任经理层职务（如财务总监），但他们的劳动合同不是与子公司签的，而是与控股股东、实际控制人或其控制的其他企业签的，他们可能在兼职的子公司领取薪酬，也可能不在兼职的子公司领取薪酬。对于其兼职的子公司来说，这种董事应当仍然属于内部董事，同时也属于执行董事。在我国，由于有关法规规定，上市公司高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪，上市公司的董事兼高级管理人员中不应该存在这种情况，即不应该有这种内部董事。 （二）执行董事与非执行董事 一般认为，董事会是决策机构，经理层是执行机构，董事会的决策由经理层来执行。如果一个董事他既参与董事会的决策，也负责执行，他就是执行董事；如果一个董事他只参与董事会的决策，不负责执行，他就是非执行董事。很显然，担任公司总经理（总裁，下同）、副总经理、财务总监等职务的经理层组成人员如果同时是公司董事，那他一定是执行董事。但是，有些不在经理层任职的董事也可能是执行董事，例如我国公司中特别是国有控股公司中大量存在的，属于公司雇员(与公司有《劳动合同法》意义上的劳动合同关系)的董事长，有的还有副董事长、专职董事，他们实际上也承担一些执行工作，这些董事也是执行董事。这些董事的执行工作最常见的是在公司中分管一定的工作或部门，作为公司党的领导班子成员参与总经理办公会相关事项的“前置研究”等。 从与内部董事、外部董事分类的关系来看，执行董事都是内部董事，非执行董事一般来说应当是外部董事。然而也不尽然，前述属于公司雇员的董事长、副董事长、专职董事，他们中有的人可能除了董事会的相关工作外，不参与任何执行工作，就应当属于非执行董事。香港交易所接受这种内部董事也可以是非执行董事的安排。因此，不能把内部董事与执行董事、外部董事与非执行董事完全等同起来。 国外也有管理董事（Managing Directors）与非管理董事（Non-Managing Directors）的分法，其含义与执行董事与非执行董事应当是相同的。 （三）独立董事与非独立董事 独立董事是指既独立于公司股东又独立于公司和公司管理层的董事。关于“独立”的定义，各个国家和地区之间可能有一定的差异。 中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的定义是:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。其中，对独立性的要求是不属于下列人员：1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；2.直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；6.公司章程规定的其他人员；7.中国证监会认定的其他人员。 独立董事之外的所有董事都是属于非独立董事。 从上述分析看，就非执行董事、外部董事和独立董事这三个经常被混淆的概念来说，非执行董事的外延大于外部董事（但大多数情况下，一家公司的非执行董事往往全部是外部董事），而外部董事的外延又大于独立董事。独立董事一定是非执行董事，也一定是外部董事；外部董事一定是非执行董事，但不一定是独立董事；非执行董事一般来说是外部董事，但在某些特殊情况下也可以不是外部董事。 余兴喜摄影 境外独立董事及其相似称谓的名实辨析 （一）香港和英国 香港交易所把上市公司的董事分为执行董事与非执行董事，非执行董事又包括独立非执行董事和普通的非执行董事。这里的执行董事与非执行董事与前述执行董事与非执行董事的含义是一样的，独立非执行董事就是前述的独立董事。一些A+H上市公司，有时把独立董事也称为独立非执行董事，只是称呼习惯不同，其实是一回事。为了方便表述，在相关文件中常常采用三分法，即执行董事、非执行董事、独立非执行董事。如果非执行董事中包括独立非执行董事，一般会加括号说明，表述为非执行董事（包括独立非执行董事）；如果不加括号说明，且将非执行董事、独立非执行董事并列时，非执行董事就不包括独立非执行董事。 《香港交易所主板上市规则》3.13条列出了“独立性可能有较大机会被质疑”的八种情况，包括持股数量、业务和财务关系、任职和亲属关系以及其他关联关系，因条文较长，这里不再作具体介绍。 香港的很多制度直接来源于英国，因此在英国，类似概念与香港基本相同。英国2006年《公司治理联合准则》（the Combined Code）及2010年修订后形成的《英国公司治理准则》（UK Corporate Governance Code）都对公司董事会中设立独立非执行董事提出了要求。 （二）美国 独立董事在美国一般称为外部董事(Outside Directors),由于对外部董事在很多时候有独立性要求，而且在美国也经常使用独立董事的称呼，我国一般把它翻译为独立董事。 独立董事制度起源于美国。美国《1940年投资公司法》中就要求投资公司董事会中须有40%的独立人士。这可能是最早的关于“独立”（independent）的要求。1977年，经美国证监会（SEC）批准，纽约证券交易所发布了一项新条例，要求美国的上市公司在不迟于1978年6月30日前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会。“独立”的要求是不得与管理层有任何可能会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。美国证监会将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。美国2002年出台的《萨班斯-奥克斯利法案》301条款要求上市公司必须设立审计委员会，审计委员会应完全由独立董事组成(具体表述是委员会每一个成员都应当是董事会成员而且是“独立”的)。该法案将“独立”界定为，除了作为审计委员会、董事会或其他董事会下设委员会成员外，不能接受公司的咨询费、顾问费或其他报酬，也不能是公司及其下属机构的关联人员。 在美国，除了联邦立法外，五十个州每个州都是一个独立的司法管辖区，都有各自的公司法。因此在公司法层面，对外部董事、独立董事及其类似董事的规定和称谓也多样化，除上面提到的非管理董事外，还有无利害关系董事（Disinterested Directors）等。顾名思义，无利害关系董事就是与公司及其管理层不存在利害关系的董事，外延与独立董事相当（当然具体的法律规定有所不同）。 （三）其他国家和地区 除了上述国家和地区外，在其他有上市公司和证券交易所的大部分国家和地区也都对上市公司有设置独立董事（或类似于独立董事）的要求，如加拿大、法国、日本、新加坡、俄罗斯、印度、巴西以及我国台湾地区等，其涵义大同小异，这里不再赘述。 余兴喜摄影 德国“监事”和“董事”的名与实 这里之所以打引号，是因为德国的“监事”和“董事”不是我们通常所理解的“监事”和“董事”。德国的“监事”相当于我们的董事，而德国的“董事”则相当于我们的经理层成员。造成这个问题的原因很大程度上在于翻译，所谓“监事”应当翻译为监督委员会委员，所谓“董事”应当翻译为管理委员会委员。 德国的股份公司实行双委员会制，也有翻译成“双层董事会”的。除德国外，欧洲大陆的奥地利、丹麦、荷兰、卢森堡、法国、芬兰等国家的全部或部分股份公司也采用这种制度，因此有人把这种模式称为欧洲大陆模式。两个委员会的德语名称分别是Aufsichtsrat和Vorstand，英文翻译分别是Supervisory Board和Management Board（或Executive Board），中文经常把它们翻译为监事会和董事会。中文的这种翻译时常引起国内读者甚至一些学者和政策制定者的误解，有名实不符之嫌。笔者以为，按照它们的实际功能，翻译为监督委员会和管理委员会（或执行委员会）较为恰当。 我们来看看它们的组成、实际功能和相互关系： 监督委员会Aufsichtsrat的成员一部分是由股东选举的股东代表，一部分是由雇员选举的雇员代表（也可能还有由工会选举的工会代表）。在不同类型的公司中，各部分的比例是不同的。例如，在超过2万人的公司中，股东选举的成员与雇员、工会选举的成员一般各占10个。 管理委员会Vorstand的全部成员都是由监督委员会Aufsichtsrat任命的。管理委员会Vorstand成员包括CEO、CFO、CHRO等，每个成员都有具体的职责，总数一般不超过10人。管理委员会Vorstand的每个成员都要与监督委员会Aufsichtsrat签订合约，一个任期不能超过5年，但也不能短于一年。监督委员会Aufsichtsrat负责对管理委员会Vorstand成员的监督、考核，决定其薪酬，且有权免除其管理委员会Vorstand成员的职务。 管理委员会Vorstand的职责是负责公司的经营管理，向监督委员会Aufsichtsrat负责并向其报告工作，重大事项须取得监督委员会Aufsichtsrat的同意。监督委员会Aufsichtsrat监督管理委员会Vorstand的工作，审议管理委员会Vorstand提交审议的事项，检查公司的业务和财务，聘请职业性机构（会计师事务所）对公司进行审计。 从上述两个委员会的组成、实际功能和相互关系看，德国公司的监督委员会Aufsichtsrat与管理委员会Vorstand分别与全球大部分国家和地区的董事会和管理层很相似。特别是监督委员会Aufsichtsrat与我国的监事会非常不同。单从字面意义上看，Aufsichtsrat翻译成监督委员会或监事会差别不大，但因为我国有监事会，将Aufsichtsrat翻译成监事会容易造成误解和混乱，还是翻译成监督委员会更好；相应地，Vorstand翻译成董事会也很不合适，因为它与全球大部分国家的董事会相差太大，应当翻译成管理委员会（或执行委员会）。 余兴喜摄影 为方便读者理解，笔者制作了董事的分类及相互关系图如下： （作者为北京上市公司协会秘书长） 余兴喜摄影 余兴喜摄影 |
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