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春节前为某地上了堂关于电信网络诈骗及关联犯罪的课，按小编的惯例在课后都会有现场交流环节，其中就提到某地（实际上出现在很多地方）“两卡”违法犯罪中涉银行卡的行为人，大量甚至可以说统一地出现辩解其将银行卡“出借”给他人，是因为申请贷款需要刷“流水”，因此造成认定上存在较大争议。小编也简单地作答，之后还有同行电话再次咨询。鉴于该情形出现较多，现整理一下自己的一些看法向大家汇报，供批评指正。 实际上，对此辩解引申出来两个问题，一是如何审查辩解“出借”信用卡是否属于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）中规定的“出售、出租信用卡”；二是“为申请贷款需要刷流水”等目的是否属于合理辩解： 一、”出借“的辩解 《电诈意见（二）》规定，“七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的”，另外相关《座谈会纪要》也将“帮助”行为定义“出售、出租信用卡”。规定的“收购”信用卡均系另一行为，在此先不汇报。以下主要汇报如何审查”出售“”出租“与”出借“ （一）概念区分 根据百度，出售是指意思是商品与货币的交换形式；出租是指收取一定的代价，让别人在约定期限内使用；出借是指可供借用，把东西借出去。一般来说，出售、出租需要支付一定的对价，而出借可以不需要支付对价。 对涉“两卡”犯罪，明知他人使用信用卡实施信息网络违法犯罪，仍然提供信用卡予以帮助的，达到情节严重的，可认定为相关犯罪的共犯，或者帮助行为正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪。如认定行为系“提供”，则可以包括“出售”“出租”“出借”而无争议，但《电诈意见（二）》及《座谈会纪要》中仅规定为“出售、出租”而没有“出借”，需要我们在实践中注意区分适用。 另外，对“出售、出租”支付对价的理解，不能仅限于支付现金，也应当包括财产性利益，如增加信用卡的流水后提升持卡人的信用，以及增加流水后银行赠与的积分、返利等。因此对类似于“刷流水”等的辩解，其实质仍是以财产性利益为对价，将信用卡提供给他人使用，广义上来说也是一种“出租”行为。 （二）”出借“的辩解 行为人辩解其为“出借”信用卡，主要原因是很多“出售、出租”方式为一手给信用卡一手给现金，有的行为人称“我只是把银行卡给他人使用，并未收取对价”，以此说明其没有“出售、出租”。对此《座谈会纪要（二）》虽然也注意到“事先串通设计应对调查的话术口径的”情形为“明知”，但由于难以找到收购或租用信用卡的相对人，故行为人辩解其为“出借”信用卡有一定的辩解空间，也造成实践中一些争议。 对此，小编之前曾有过详细汇报，也请大家回看：关于对行为人辩解信用卡为“出借”的认定问题，谢谢。小编认为“收购、出租、出售信用卡”是帮助他人支付结算的行为，是帮信罪正犯化的帮助行为。而帮助犯的理论是“向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人”，为刑法的基本理论，这里的“提供帮助”当然不能限于“收购、出租、出售信用卡”，《座谈会纪要（二）》也在判断行为人主观明知时，将“提供技术支持或者帮助的时间和方式”与“出租、出售“两卡”的次数、张数、个数”并列，即“出借”也是行为人应当认识到系提供帮助的方式。因此，不能因为《电诈意见（二）》没有“出借”，而否认“出借”同样也是“提供帮助”，只是在主观明知上，证明行为人“出借”比“收购、出租、出售”需要得更为明确，故我们在认定“出借”的行为性质时可考虑此思路，如行为人辩解“出借”的对象是自己都不认识的人，那么小编认为直接认定行为人明知他人实施信息网络犯罪，仍提供帮助即可。 “出借”作为出罪理由，一般来说只出现在亲友之间，如《座谈会纪要（二）》也强调，“特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定明知”，即应承认现实中亲友之间的确偶尔“出借”甚至”出售、出租“信用卡，但也要”防止片面倚重行为人的供述认定明知“，应综合辩解提出”亲友“的情况，以及提供信用卡的时间、方式等。对此，小编在关于对行为人辩解信用卡为“出借”的认定问题中有对实践中常见几种辩解具体情况的分析汇报，请大家回看。 二、“目的“的辩解 小编认为， “为申请贷款需要刷流水”实则系行为人对其提供信用卡给他人“目的”的辩解，即 “为申请贷款需要刷流水”只是行为人为他人提供信用卡的“目的”，而不能据此否认对他人实施信息网络犯罪的主观明知，在审查案件时需要注意区分。 （一）“为申请贷款需要刷流水”等辩解类型 实践中，大量出现行为人辩解将信用卡提供给他人，系用于“为申请贷款需要刷流水”甚至“办理贷款”，以及“刷抖音流量”“玩游戏充值”等。这些，均是提供信用卡给他人的“目的”，即行为人在辩解为什么会提供信用卡给他人。 如“为申请贷款需要刷流水”，主要理由是根据《个人贷款管理暂行办法》，申请贷款时银行和贷款机构一般都会要求借款人提供流水账单，好以此来评估借款人的经济生活、收入水平。看似这一理由充分，表达的意思为提供银行卡给他人，行为人的目的并不是犯罪，最多是一般违法。 （二）“目的”辩解不影响帮助信息网络犯罪活动罪的构成 有的犯罪需要证明行为人行为的目的，如传播淫秽物品牟利罪，需要“以牟利为目的”。而《刑法》规定帮助信息网络犯罪活动罪是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，其中没有规定行为人的“目的”为犯罪构成要件，在能证明行为人提供信用卡时明知他人利用信息网络实施犯罪，至于行为人提供信用卡的目的如何，并非犯罪构成的要件。 综上所述，行为人以其行为目的“为申请贷款需要刷流水”，无非是想说明其主观上只认识到要“刷流水”，没有意识到会被他人用于信息网络犯罪，并且其只是“出借”而没有“出售、出租”信用卡，但这一理由不能成立： 一是行为人“为申请贷款需要”将信用卡提供给他人“刷流水”，不仅本身就是违法行为，并且“刷流水”实际就是在进行支付结算，反而更印证行为人将信用卡提供给他人时，应当认识到可能会被用于信息网络犯罪； 二是行为人“为申请贷款需要”将信用卡提供给他人“刷流水”，即使按行为人辩解没有支付对价如现金等，但其仍是是财产性利益为对价，将信用卡提供给他人使用。 三是行为人“为申请贷款需要”将信用卡提供给他人“刷流水”，但又不能提供他人的详细情况，无法对该辩解进行核实，属于我们常说的“幽灵辩解”。并且，无论“刷流水”或是“办贷款”等，行为人提供信用卡账号即可，不需要将信用卡提供给一个不认识或无法提供详细情况的“他人”，根据《座谈会纪要（二）》中“注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定”的规定，可以认定该辩解不合常理不予采信。  |
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