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尽职调查在破产业务中的运用 一、引言 尽职调查又称“审慎调查”，英文“Due Diligence”，其意是“适当的或应有的勤勉”，通常是指由中介机构在尽调对象的配合下，采取书面审查、查询、复核、实地调查、访谈、函证、确认、网络查询等多种方式，对尽调对象的历史和现实的数据、资料、信息、文件和档案等涉及尽调对象的历史沿革、经营情况、资金状况、股权结构、管理架构、实际控制人及控股股东情况、财务状况、劳动人事等各方面或某些方面进行全面、深入的了解，包括整改、规范。 尽职调查很大程度上解决了与尽调对象信息不对称的问题，成为了股权收购、资产收购、商务合作、不良资产处置、证券承销、重组并购等非诉业务的前置业务，也成为律师从事非诉业务的必备技能之一。破产业务是非诉和诉讼业务；经济、法律、财务、金融和管理相互融合的业务。《破产法》第二十五条规定，破产管理人的职责有接管、调查、决定、管理破产企业的相关事务，其中调查是决定和管理的前提，接管本身涵盖尽职调查方法中的“要求尽调对象提供资料、信息”，故破产申请受理后，被指定的破产管理人接管债务人，应利用常规和特殊尽职调查方法，快速全面了解债务人历史和现实情况。即破产管理人应对债务人开展尽职调查，且应如股权收购尽职调查一样，针对债务人的各方面开展全面调查，但应注意破产业务有其特殊性，破产业务中的尽职调查应有其不同的侧重角度和有利条件。 二、破产业务中尽职调查的方法 破产程序是在法院的审理下，以实现债务人公平偿债的司法程序，过程中还会衍生出诉讼程序。相较常规的股权收购尽职调查，除采取书面审查文件资料、查询、复核、实地调查、访谈、函证、网络查询等调查方法外，破产业务中的尽职调查，基于破产管理人的法定职责和破产程序的特殊性，还可以充分采取以下调查方法。 （一）接管 《破产法》第二十五条赋予了破产管理人接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料的职权，且在《破产法》第十五条规定债务人的配合义务，故破产管理人更应、更能要求债务人提供和移交财产、印章和账簿、文书等资料。破产管理人对债务人的接管应当是全方位的，为确保接管工作的顺利进行，破产管理人应当提前制定接管计划、规范与要求，并向债务人去函，说明接管身份、依据、内容，时间、形式等要求，便于其做好被接管准备；接管过程中，可以根据债务人留守人员情况，按部门或资料类别分组进行，交接盘点时做好接管记录，尤其应对债务人的配合度、资料的完整度和是否有伪造、隐匿可能等情况进行记录；盘点、造册完成，正式交接时，交接方应共同在交接清单上签字确认，以明确好接管的资料内容，固定好接管过程和成果，避免遗漏。 破产管理人的职责不同，就决定了其要求债务人提供资料范围远大于股权收购尽调中要求目标公司提供资料的范围，接管主体包括债务人自有、保管他方，以及分子公司的资料。接管对象即为《破产法》第二十五条规定的财产类、印章类和账簿类、文件类等，具体包括但不限于： 1.包括动产和不动产在内的实物财产及权利凭证； 2.现金、银行存款、有价证券、电子承兑、银行账户印签、银行票据； 3.知识产权、对外投资、特许权等无形资产的权利凭证； 4.公章、财务专用章、合同专用章、法定代表人名章及其他印章； 5.法人营业执照、开户许可证、经营资质文件等与债务人经营业务相关的批准、许可或授权文件； 6.总账、明细账、台帐、日记账、会计凭证、重要空白凭证、会计报表等财务账簿及审计、评估资料； 7.章程、管理制度、股东名册、股东会决议、董事会决议、监事会决议以及内部会议记录等档案文件； 8.各类合同协议及相关债权债务等文书资料； 9.诉讼、仲裁案件及其案件材料； 10.人事合同档案文件； 11.电脑数据和授权密码（包括网银登录密码、U盾密码等）； 12.其他财产、印章和账簿、文书、正在履行的合同等资料。 而在交接清单制作上，财产类，应当体现数量、金额、存放地、财产凭证、交接人签名和交接日期等；印章等物品类，应体现数量、内容、存放地、交接人签名和交接日期等；账簿、文书等应体现名称、份数、文件日期。合同类文件还应体现相对方及履行情况、交接人签名和交接日期等。 （二）申请调查令或政府协调 《破产法》第二十五条仅规定了破产管理人要调查债务人的财产状况，制作财产状况报告。但因破产管理人还需要决定债务人内部管理事务和是否停止营业、解除正在履行中的合同等重大事项，理应对债务人进行全面调查，并重点调查债务人的财产和债务情况。 尽职调查中重要的调查手段之一是前往行政管理部门对目标公司的相关情况进行调查核实。股权收购尽职调查中，对接行政管理部门的调查手段仅是目标公司出具授权，由尽调律师前往市场监督管理局、不动产产权登记部门、自然资源管理部门、车辆登记管理部门、应急管理部门、安全生产监督管理部门、税务部门等行政管理部门进行核查。实践中，银行和部分行政机关还未对尽调律师开放查询。而在破产业务中，破产管理人接管印章、证件后，可以直接办理授权手续对接相关部门。另，基于破产程序系司法程序之一，调查中遇到障碍，可以积极协调法院出具调查令予以查询或申请府院联动方面的帮助。 （三）债权申报 在要求债务人外的主体配合调查方面，股权收购和破产业务中的尽职调查均可以向目标公司的债权人、交易方进行函证、走访，但股权收购尽职调查中，债权人和交易方是否提供资料和回复，不在委托人和尽调律师的掌控中。而因《破产法》第十四条、第四十五条和第五十六条明确规定了债权申报的期限和逾期申报的后果，即人民法院在裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债务人，并公告债权申报的期限、地点和注意事项。债务申报的期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，不少于30日不超过3个月。逾期申报，在破产财产最后分配前可补充申报，但需承担补充申报费用，以及不能参与已分配财产的分配，故债务人的债权人通常会积极配合债权申报和提供必要资料。由此，债权申报亦为破产管理人详细调查债务人债务情况的重要手段。且虽然《破产法》第十四条规定告知已知债权人和发布债权申报公告由人民法院进行，但人法院在做出破产申请受理裁定同时，就已经指定了破产管理人，告知已知债权人和债权申报均由破产管理人具体操作。破产管理人应做好债权申报指南和引导债权申报工作，尽可能准确、完整调查债务人的债务情况。 （四）聘请专业机构 股权收购中，委托人除委托律师事务所开展法律尽职调查外，通常还会聘请会计师事务所、评估机构对目标公司一并做财务尽职调查、股权价值评估，甚至还会聘请税务机构调查目标公司税务缴纳情况和为股权收购做税务筹划。而在律师事务所或律师担任破产管理人的情况下，调查债务人是其履职所需，且其自身能胜任法律尽职调查。基于专业差异，对于财务、税务和价值评估方面，必要的情况下，破产管理人应聘请相应的第三方专业机构，在法律尽职调查的前提下，对审计、评估和税务等第三方专业机构提出更精细的工作要求，并依据《破产法》第四十一条的规定，将聘请相关第三方机构所需费用纳入聘请工作人员费用或管理人执行职务的费用或报酬中。 三、破产业务中尽职调查的内容 破产程序的目的在于公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，此就决定了破产业务中尽职调查侧重点是债务人的财产（含债权）和债务，且应在尽职调查过程中依法准确界定破产财产和识别不当损害债务人的行为，为后续要求股东履行出资义务、对接解除对债务人的保全措施、中止执行措施、行使撤销权、追回权、抵销权和制作债务人财产管理、变价方案等履职服务。故破产业务中，应比照股权收购尽职调查的内容标准，对债务人做以下方面的尽职调查，并围绕前述履职目的和侧重点进行必要的分析。 （一）主体资格和历史沿革 破产管理人应审查从债务人处接管的营业执照和与债务人经营业务相关的批准、许可或授权文件，以及债务人的荣誉证书、内部简介、网站信息等，并与前往市场监督管理局查阅的债务人的工商内部档案比对，调查债务人的主体资格和历史沿革。 主体资格方面，应对债务人成立日期、法定代表人、注册资本、住所地、经营范围和经营资质、荣誉，以及目前工商登记的存续状态和是否纳入异常经营名录等情况予以描述，便于了解债务人的基本情况。 历史沿革方面，首先，比照《公司法》《企业登记管理条例》等债务人成立时关于其设立的有效法律规定，考察债务人设立和取得行政许可的过程事实，并分析其设立和取得经营资质的合法性，为决定债务人是否继续营业做一定的参考。如债务人行政许可资质存在合法性瑕疵且无法修复，则继续营业几乎不可能或需改变经营方向（如从事无须行政许可、且有经营价值的业务）。其次，核查债务人的变更情况，主要核查债务人历次变更是否符合《公司法》和公司章程、相关议事规则的规定，是否办理了工商备案登记，以及登记的事实是否与债务人实际情况相符合，进一步了解债务人情况。 （二）债务人的经营情况 破产管理人应审查从债务人接管的财务资料、合同类资料和相关经营制度，结合与债务人高级管理人员的访谈、现场走访和前往相关行政管理部门的调查结果，了解债务人的业务模式、监管要求，以及产、供、销等业务流程的执行或拿地、建设等行为是否符合监管或法律要求，了解债务人开展业务必须依赖的条件，结合目前债务人存续、生产状态分析债务人目前生产经营的困难，以及是否具备继续营业的软、硬件条件。 （三）股权结构及股东出资 《破产法》第三十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条规定，债务人尚未完全履行出资义务的出资人，破产管理人应当要求该出资人缴纳认缴的出资；且如该出资人为设立时的出资人，其余设立时的出资人也还应对该出资人的出资义务承担连带责任；如该出资人为受让股权的新股东，且知晓原股东未完全履行出资义务，则该原股东、新股东还应就出资义务承担连带责任。故在股权结构方面，破产管理人应核查接管资料中的章程、股权转让协议、代持协议（如有）、出资证明文件、验资报告、评估报告和股东会、董事会、监事会（下称“三会”）文件，并结合市场监督管理局、档案管等查询的债务人的档案信息和相关访谈信息，首先，调查债务人的设立时的股权结构、股权结构变更情况、股东出资情况（含出资方式及产权转移），以分析是否需要向现股东、未出资转股股东，以及设立时的股东主张履行出资义务。其次，应调查债务人股权是否清晰，股东所持股权是否存在被冻结、质押和代持等权属瑕疵和重大权属纠纷。再次，应结合财务状况或审计情况，调查股东是否存在抽逃出资的情况。 （四）公司治理 “章程是公司的宪章”，是公司治理的纲领性文件。管理人应当核查接管资料中的历次章程、董监高任职文件、三会文件、规章制度，以及债务人工商内部档案、相关访谈，调查债务人：第一，历次章程是否符合法律规定和公司现实情况；第二，债务人组织架构，即股东会、董事会/执行董事、监事会/监事、经理层、法定代表人、职能部门的设置及职能，以及现股东、董监高的任职现状和是否满足法律规定的任职条件。第三，通过三会文件，了解债务人过往重大决策及执行情况，并核查重大决策会议的会议通知、授权委托书、参会签到表及会议纪录等，分析相关会议及决策的合法性和执行情况。第四，调查债务人的其他规章制度体系及执行情况，分析债务人日常经营管理的合法合规性和是否有应引起重视的合规风险。 （五）财务情况 管理人应通过接管的账簿、银行开户许可证、财务软件、法律文书等资料、物品；相关调查、访谈，委托会计师事务所的审计结果和债权申报资料，重点开展下列工作： 第一，调查分析债务人总体财务情况。主要包括债务人的重要财务数据、经营成果和现金流量，必要的情况下，对目标公司一段时间的偿债能力指标、发展能力指标和盈利能力指标进行分析，找出破产的真实原因，为决定债务人是否继续营业和是否具备破产重组、和解可能提供决策参考。 第二，重点分析核查债务人的关联交易，并结合相关重大合同签订及履行情况、薪酬发放情况判断债务人股东是否有抽逃出资行为，股东、实际控制人及其关联方是否利用关联交易损害债务人权益，尤其是否经债务人内部决策和价格是否公允；董监高是否在从债务人处获取不当利益；债务人是否存在不当清偿、担保和资产处置行为等，尤其关注在破产申请受理前半年或一年内的清偿和处置行为，以为破产管理人行使追回、取回、撤销、确认无效、发起损害赔偿诉讼等履职提供决策依据和证据。 第三，进行债务梳理。一方面从财务明细表中了解已知债权人，便于债权申报和公告工作的开展。另一方面履行好债权申报及审查职责，调查清楚债务人的债务情况。根据债权申报情况，对债权申报材料登记造册，对申报的债权进行审查，编制债权表。债权表应当对债权进行适当分类，通常可以按照担保债权、税款、普通债权（至于职工债权，此部分暂不提及，详见劳动人事情况部分论述）。保证担保中可以分自行申报和求偿权申报；普通债权中还可以根据行为类型分为合同之债（含解除合同产生的损害赔偿权和票据付款义务，合同之债还可以根据合同类型细分）、侵权之债、无因管理、不当得利等，还可以为债权人会议需要，单列小金额债权。 第四，调查债务人的债权情况。在接管后的短时间内，破产管理人主要依据债权人明细表、相关合同、催收记录和法律文书调查债务人的债权情况，后续还应采取实际走访、发函、发起诉讼等方式核查和清收债务人的债权。 （六）财产情况 破产管理人应当结合接管的资产、资产负债表、资产明细表及资产相关合同、发票、支付凭证和前往相关行政管理部门查询、访谈情况，参照资产负债表的资产类科目逐一调查债务的资产，通常为以下类别（应收账款、其他应收款、预付款虽属于债务人的资产，但已经划入财务状况类别，此部分不赘述）： 1.查验债务人的开户证明、银行贷款卡、征信报告、存款情况流水单和财务明细表，调查债务人的货币和银行存款情况。 2.对债务人的房屋建筑物、交通工具、设备设施、办公家具等进行调查，分析其完整性、来源的合法性、原值、净值和是否具有权属凭证、是否有权属瑕疵等。 3.调查债务人在建工程，包括项目的发改备案、用地、建设过程中涉及的规划、环评、安评、施工、竣工等相关手续是否完备有效，尤其应核查相应的《建设用地批准证书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》等相关文件。 4.调查债务人的无形资产。包括土地使用权、购入的软件和著作权、商标、专利等知识产权。土地使用权应核查取得的方式、性质、面积、坐落、对价是否支付完毕、是否取得权属凭证、是否存在权属纠纷和目前的开发情况等。知识产权应关注权利状态、权利凭证、权利人、申请人、保护期限、续费管理是否及时、是否进行授权许可和是否存在权利负担等。 5.调查债务人的金融性资产和对外投资，即是否购入股票和对外投资分子公司、开展联营、合伙等，目前股票的净值、对外投资主体的基本情况和财务情况等，对于对外分子公司，还需判断是否具备实质合并破产的情况或可能。 此外，为正确决定债务人是否继续营业，在资产调查时，尤其应关注和分析债务人是否合法、完整的拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备、商标和购销系统或与其生产经营密切相关的业务体系和相关资产。如不具备，还应进一步初步分析资产变现的难易程度和处置方式，为正确履职做参考。 （七）税务 税务缴纳具有专业性和一定的隐蔽性，接管后的短时间，破产管理人主要通过对接税务机关了解债务人生产经营过程中的应纳税种、税基、税率、完税情况和是否受到税务处罚。此外，应当对债务人清税未完结事项进行查询和处理。还应告知税务机关债务人破产受理情况，告知其进行欠税申报。 另，还应了解债务人是否享受税收政策优惠，享受哪些税收优惠政策以及政策依据。如决定债务人继续营业，则应做好纳税申报和充分享受税收优惠政策。 （八）重大合同 破产管理人应当对债务人的合同进行梳理，具体可用列表形式，梳理要素包含合同类别、合同名称、签订时间、相对人、主要内容、金额、已经支付金额、尚欠金额、履行状态和其他重要内容的备注，特殊的合同可以单独梳理。梳理后可以根据需要进行类别、履行状态、金额等的分类分析。对于破产申请受理前双方均未履行完毕的合同，应当根据《破产法》第十八条的规定，分析是否还有履行的必要。为破产管理人决定是否继续履行合同提供参考。对于有履行必要的合同，应当在在破产申请受理后的2个月内通知相对方继续履行，并根据相对人的要求提供必要的担保。 （九）劳动人事 劳动人事方面主要结合接管的员工花名册、劳动合同、考勤表、劳动人事制度、社保公积金缴纳记录等人事资料和前往人力资源和社会保障部门的调查结果，以及与公司高管、留守人员的访谈结果调查债务人以下情况： 1.债务人劳动用工的基本情况，包括用工类型、每类型人数、签订的合同情况；董监高及其亲属等是否与债务人签订劳动合同或其他用工合同，以及职工是否在其他单位兼职等情况。如涉及职工安置的，还应核查职工花名册中的姓名、性别、年龄、身份证号、入职时间、签订劳动合同次数、期限、岗位、职务、是否在岗、是否有工伤或患病等信息，并分析安置思路、方法和成本等。如职工已经安置完毕，则需要对安置的全套文件进行调查，核查安置的合法性和是否存在后续未完事项和隐患。 2.债务人工资、福利等方面的劳动人事管理制度，主要调查制度内容、制定程序是否合法，是否能作为职工管理和职工安置的依据等。 3.债务人职工工资、福利待遇等的实际情况。是否存在拖欠职工工资、社保、公积金、补偿金等情况，如有，则根据《破产法》第四十八条的规定，进行详细的调查，列出清单并予以公示，并为职工提供异议渠道。 （十）涉及诉讼、仲裁、被执行和行政处罚 该部分破产管理人主要是核查接管的法律文书和在中国裁判文书网、法院案件查询系统、全国法院被执行人信息查询系统及企查查、天眼查等第三方软件等渠道的查询结果，以及债权人申报债权提供的资料等，对债务人已经办结或尚在审理中的案件进行调查梳理，梳理要素包含案由、案号、审理法院、原被告、目前所处阶段和大致情况（办结的直接列明判决结果；正在审理的说明审理阶段和原告诉请）、是否有保全措施及保全财产、是否正在执行和执行进度，便于后续快速联系法院解除保全措施或中止执行，以及由管理人代表债务人继续参与诉讼。 四、破产业务中尽职调查结果的处理及运用 通过对前述十方面的调查分析，破产管理人基本了解了债务人的情况。虽然《破产法》中并未规定破产管理人应当对债务人开展尽职调查，并出具书面尽职调查报告，但为专业、高效履职，管理人在前期尽职调查结束后，应就调查、分析结果形成书面报告，以便后续查阅、摘录、更新，避免重复工作。 破产业务中的尽职调查报告以服务履职为目的，格式没有固定要求，可以包括前言、正文、结论和底稿附件。前言部分主要介绍开展尽职调查的目的、简称及定义、调查采取的方法及相关过程（尤其应对接管、对接行政管理部门的查询情况、访谈和其他调查中需要提示的事情进行详细的描述）和法律依据。正文部分主要是对前述十方面和其他重要方面的调查结果、法律问题逐一进行描述、评论和分析。结论部分主要对与履职相关的事项给出分析结论，以及对债务人重大法律问题进行重申，并根据对债务人的调查分析，预测履职的重点、难点问题，并制作相关的工作计划。 至于行文形式也可以多样，可以根据履职需要分模块撰写，也可以写入一个整体报告，再根据需要分拆使用。但无论整体或分拆撰写，破产业务中的尽调报告至少应满足以下运用需要： 第一，便于破产管理人制定具体工作计划、进行分工和安排。 第二，可以充分利用前期尽职调查的尽调底稿和相关内容，回应法院和债权人会议的汇报要求或询问。 第三，方便形成债务人的财产状况报告。制作债务人财产状况报告是债务人的法定职责，也是需要向债权人会议汇报的重要内容之一，是债务人进行破产和公平偿债的前提。破产管理人的前期尽职调查应体现财产接管情况、调查情况、财产类别、权属、量与价、作用和处置等尽调内容财产情况部分要求相关内容等，进一步方便破产管理人制定财产状况报告、财产管理方案、变价方案和后续的财产分配方案。 第四，尽职调查结果应当方便破产管理人熟悉债务人的整体情况，便于破产管理人在决定债务人是否继续营业、如何营业、需要聘请多少工作人员、如何开展债权催收、是否需要诉讼催缴出资、行使撤销权、确认无效等方面做出正确决定。 第五，前期尽职调查和债权申报、审查结果应当便于制作债务人债权情况表、摸排职工债权，以提供债务人会议核查或法院裁定，也为后续财产分配方案服务。 第六，破产业务中的尽职调查结果还应服务于破产管理人制作和解方案、重整计划等各种方案，以及职务执行报告。 第七，破产业务中的尽职调查报告和底稿还应当成为破产管理人勤勉尽责、依法履职的证明文件之一。 五、其他重要提示 破产业务中的尽职调查内容多、要求高，调查、分析是否全面、准确直接关系到破产业务的办理质量。除关注前述破产业务尽职调查方法和内容外，破产业务中的尽职调查还应重视： （一）时效性 任何业务中的尽职调查对时效性的要求都很高，破产业务中的尽职调查也不例外。破产业务对破产管理人要求较高，尤其是破产业务办理情况纳入地方营商环境的评价项后，人民法院对破产业务办理时效要求更为严格。如前所述，破产业务中，尽职调查应当贯穿破产业务办理的全过程，而前期尽职调查工作应早于或与债权申报、审查工作同时完成，最迟应与第一次债权人会议准备工作同时完成。并依据前期尽职调查结果制定明确、具有可操作性的工作计划、债务人经营方案、资产管理及处置方案。后续根据情况的变化，对前期尽职调查结果、相关方案做补充完善。 （二）工作底稿 工作底稿为破产管理人在尽职调查或履职过程中获取和制作的各种工作记录和重要资料的总和，也可应纳入破产业务的档案管理工作中。工作底稿便于随时复查尽职调查报告，本身也可以作为履行各项工作职责的原始参考依据或相关诉讼中的证据，还是破产管理人勤勉尽责履职证据之一，至关重要。笔者认为，根据破产业务和尽职调查业务实践及需要，可以将破产业务尽职调查的工作底稿进行分类。通常有沟通类底稿，包括但不限于接管沟通函件、接管公告、督促函件、函证类等；调查类底稿，即前往相关行政管理部门、银行等单位查询、复制的与债务人相关的资料、信息和调查手续文件，以及在相关网站的查询截图或链接。访谈类底稿，包括但不限于对债务人董监高或相关人员的访谈笔录；现场勘验类底稿，即现场查验笔录、照片等，会议纪要、决议类等也可以单列为一类底稿。底稿分类的好处是便于对相关文件资料进行编号和分类管理。 至于底稿的具体保存方面，最简单的操作是在按照类别进行标号后，直接根据尽职调查报告内容的体例和序号，对其进行摆放顺序的编号，方便查找。同时扫描为电子文档，上传到内部办案系统（没有办案系统的可以分类保存为文档），并设置查阅权限，方便团队成员及时查阅和信息传递，以及避免团队成员流动造成信息不对称和业务不熟练的情况。 六、小结 尽职调查虽未出现在《破产法》等破产相关法律规定中，但破产业务中尽职调查贯穿始终，并大有用处。破产业务中尽职调查工作开展的时效、完整性、准确性、针对性直接影响破产业务办理的时效和效果，并直接体现了破产管理人办案思路、专业水平和团队协作能力。本文仅是破产业务中尽职调查的一般参考，与影响破产管理人履职、债务人公平偿债相关的事项均应是破产业务尽职调查的对象，破产管理人均应秉持勤勉尽责的经营予以调查、分析。 向上滑动查看注释 《破产法》第二十五条：“管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； █ 作者简介 |
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