 “ HAIRUN 次债务人在诉讼中行使抵销权的正当性 本文所讨论的次债务人行使抵销权的场景是在债权人代位诉讼过程中。首先，在债权人提起代位诉讼前，债务人与次债务人已经约定抵销，或者次债务人已发通知完成法定抵销的，自然不在讨论之列。因为代位权行使的前提是债务人怠于行使到期债权，在上述情况下，债务人与次债务人已通过其行为处分了到期债权，不存在“怠于”的情形，到期债权也因抵销归于消灭，此时债权人自然无法行使代位权。其次，在债权人提起代位诉讼后，其以自己的名义行使债务人对相对人的权利，故债务人对相对人的权利受到限制，此时债务人无权与次债务人约定抵销或者向次债务人发通知完成法定抵销，故本文主要关注的系债权人提起代位诉讼后，次债务人发通知或直接抗辩互负债务，进而主张与债务人抵销的情形。 - 1 - 代位权突破合同相对性采取“直接清偿规则”，应对其进行必要限制，允许其他债权人在代位权诉讼中主张权利 对于行使代位权后债权人是否可直接获得次债务人的清偿，在立法过程中经历过观点的转变。早期民法理论界多采“入库规则”，即债权人行使代位权后，次债务人清偿的财产归入债务人的责任财产，由债务人对债权人进行清偿。此后《合同法》的征求意见稿中曾建议，行使代位权取得的财产在扣除债权人的债权份额后再归属于债务人。【2】但最终关于行使代位权的效果归属，我国法律采取的系“直接清偿规则”，《合同法解释（一）》及《民法典》中均规定，经法院审理确定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。该规则使得行使代位权的债权人，针对债务人的该部分财产，在所有债权人中处于优先受偿的地位，增加了其受偿的可能性，系对积极行使代位权的债权人的激励。 在严格遵循合同相对性的民法领域，代位权制度本身即是对合同相对性的突破，在“直接清偿规则”下，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止，更是对三方的权利义务产生直接的影响。所以，《民法典》在代位权制度的效果归属部分规定，债务人的债权在被保全、执行或债务人破产的情形下“直接清偿规则”被限制适用。【3】《民法典》第五百三十七条规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”具体来说，在债权人行使代位权的过程中，如果第三人也在向次债务人行使代位权或者依据其他法律关系主张权利，参照《合同法解释（一）》第十六条“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理”的规定，此时应当在诉讼中追加诉讼当事人、合并审理；同样，在代位权诉讼的执行阶段，如果第三人亦对次债务人的财产强制执行，此时应当根据《民事诉讼法》的相关规定在执行中申请参与分配；最后，在法院裁定受理债务人破产申请后，债权人不得单独提起代位权诉讼，已提起的代位权诉讼应当中止，须申报债权、通过破产程序主张债权。存在以上三种情形的情况下，不能因某一债权人提起了代位权诉讼就可获得直接清偿。【4】 该限制性规定背后的法理在于，对于债务人的同一财产，存在数个债权人，且其他债权人对该财产主张了权利，债权人之间存在利益冲突，那么为平衡各债权人之间的利益，对某一债权人单独提起的代位权诉讼就需要加以限制，其无法通过代位权诉讼直接获得次债务人的清偿，而是应当对各债权人的利益综合考量，一并处理。在次债务人主张其亦对债务人享有债权，可以相互抵销的情形下，次债务人也系债务人的债权人之一，同样作为债权人，不应限制其在代位权诉讼中对自己权利的主张。在江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民终4767号判决书中，法院认为“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，但该抗辩仅是对债权真实性、已超过诉讼时效等的抗辩。”【5】即否定了次债务人在代位权诉讼中通过抗辩主张抵销的可能，限制了同样作为债权人的次债务人在代位权诉讼中主张自身的权利，对其是极不公平的。 - 2 - 抵销权属于形成权，代位权诉讼不能限制次债务人的处分权 抵销权的权利性质系形成权，即依单方行为可使原有民事法律关系发生变化。在代位权诉讼中，法律允许债权人取代债务人的地位向次债务人主张债权，使得债务人处分自己财产的权利被阻却，但不能限制次债务人可以单方行使的处分权，也即不能限制次债务人抵销权的行使。【6】况且，次债务人本就与债权人不存在直接法律关系，代位权诉讼直接限制次债务人的处分权利，没有任何法律依据和法理基础。 - 3 - 在互负债务的情况下，抵销权具有担保作用，抵销权人与普通债权人相比应得到优先的保护 在债权人与次债务人均对债务人享有债权的情况下，对于债权人的代位权和次债务人的抵销权产生冲突时如何平衡，是否应当优先保护其中一种，理论界存在不同的观点。一种观点认为，享有抵销权的次债务人和享有代位权的债务人，在提起代位权诉讼之前，原在同一条起跑线上，次债务人本有机会提前向债务人主张抵销，如债权人未提起涉及次债务人利益的代位诉讼，次债务人是否主张抵销还未可知，所以相较于怠于行使抵销权的次债务人，更应保护积极主张权利的代位权人。【7】另一种观点认为，抵销权在双方互负债务的情况下具有担保作用，可以避免自身债权无法实现，类似于优先留置权，代位权人作为普通债权人在清偿上应当具有劣后性。【8】笔者赞同后者观点，具体分析如下。 首先，抵销权具有担保功能。企业之间存在大量业务往来、互负债权债务的情况，在实践中并不罕见。因双方的若干交易关系在持续中，双方之间存在信赖关系，可以通过抗辩权、抵销权等手段相互制衡，避免债权无法实现的风险，进而双方的权益都能得到有效保障。【9】在上述情况下，每一方的债权实质上是另一方的担保资产，类似于优先性留置权，抵销权其实发挥了担保债权实现的功能。【10】但是在债权人以自己的名义对次债务人主张权利时，如果次债务人失去对债务人的抵销权，此时，若债务人的财产不足以清偿数个债权，次债务人对债务人的债权就存在无法全部实现或根本无法实现的风险。而次债务人与债权人之间是不存在其他交易关系能够制约的，如果在此情况下，不允许次债务人在代位诉讼中行使抵销权、对债权人进行抗辩，会导致次债务人陷入对任何一方均无法主张抵销、合法债权无法得到保障的境地，使得次债务人的财产只“出”不“进”。【11】所以，赋权次债务人在代位诉讼中主张抵销权，是平衡各方利益的正确安排。 其次，《民法典》进一步肯定了抵销权的担保功能。抵销权的要件之一系“双方当事人互负债务、互享债权”，而《民法典》新增了如下规定“第五百四十九条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”《民法典》在债权转让的领域中，突破抵销权成立的积极要件之一，在一定情况下赋予了债务人向债权受让人主张抵销的权利，不要求抵销的相对人必须是抵销债权形成时的双方当事人，同样也是基于对抵销权担保功能的认可，避免原债权人将债权转让给他人时，没有足够的责任财产清偿债务人对其享有的债权，帮助债务人摆脱不利困境。【12】 故在与代位权发生冲突时，抵销权本身具有的担保功能让它应当优先受到保护，互付债权债务的双方存在着抵销的预期，故次债务人并非怠于行使抵销权，所谓“保护积极行权的代位权人”更是无从谈起。 综合以上三点，在代位权诉讼中，应当允许次债务人行使抵销权，司法实践中亦有众多法院持此观点，即：次债务人可以主张其与债务人互付债务相互抵销，并对债权人进行抗辩，经法院审查抵销权成立的，次债权因受到清偿而消灭，债务人对次债务人并不享有到期但怠于行使的债权，代位权行使的基础不复存在，故对债权人行使代位权的主张应当予以驳回。【13】 “ HAIRUN 允许次债务人抵销的情形下对代位权人的保护 在允许次债务人在代位权诉讼中行使抵销权的情况下，存在债务人与次债务人在债权人提起代位权诉讼后恶意串通的可能，即伪造双方间存在可抵销情形的证据，恶意逃避对债权人的清偿义务；同时，在法院审查次债务人的抵销主张时，如果认定抵销抗辩成立的范围过于宽泛，会使得代位权实现的难度过大，代位权制度的立法目的落空。所以，应当允许次债务人行使抵销权，同时也应当对其加以限制，以平衡代位权人的利益。 根据《民法典》五百六十八条的规定，抵销权的成立须满足以下要件：（1）双方当事人互享债权、互负债务；（2）债务的标的物的种类、品质相同；（3）被动债权已届清偿期；（4）不属于性质、法定和约定不得抵销的债务。笔者认为，在审查次债务人代位权诉讼中主张的抵销权是否成立时，在满足上述要件的同时，还应符合以下条件： - 1 - 主张抵销方的主体明确 抵销权的主张经常出现在有大量业务往来、互负债权债务的企业之间，但在代位权诉讼中，享有可抵销的主动债权的主体应明确，不能随意扩大。例如，企业之间的资金往来有些时候习惯采用法定代表人签署欠条的方式进行，次债务人通常会主张双方之间的账目相互交叉又未经结算，要求以其法定代表人间借款形成的债权抵销其对公司的债务，此时次债务人的抵销权不应得到支持。因为无论是有民事行为能力的自然人还是法人，均依法独立享有民事权利和承担民事义务，法定代表人之间的资金往来，在无法证明系对公司间的债务进行变更或清偿的情况下，不能直接行使抵销权。【14】 - 2 - 主动债权形成时间应在提起代位权诉讼之前 基于对代位权人的公平性以及规避恶意串通情形的考量，次债务人用于抵销的主动债权形成时间应在债权人提起代位权诉讼之前，在代位权诉讼启动后才形成或受让的主动债权不能产生抵销的效力。代位权诉讼中一种常见的情况是，次债务人从案外人处受让了对债务人的债权，并在代位权诉讼中主张以其受让的债权抵销对债务人的负债。在上述情况下，是否应支持次债务人抵销的主张，笔者认为应当依据次债务人受让债权的时间而定。在债权人提起代位权诉讼之前，案外人与次债务人已完成债权转让，且债权转让通知已对债务人发生法律效力的情况下，主动债权形成于代位权诉讼启动之前，应认定可以发生抵销的效力。在债权人提起代位权诉讼之后，案外人与次债务人才完成债权转让、当庭送达债转通知、抵销通知的，司法实践中许多法院亦对次债务人抵销权的主张予以认可。【15】但笔者认为，在代位权诉讼启动之后，次债务人不能通过收购债务人的债权主张抵销，因为这种抵销方式给了当事人之间恶意串通、通过抵销的方式逃避债务的空间。在代位权诉讼中，很多债权人是在其对债务人诉讼确权、强制执行但未得到清偿后，为了增加其债权实现的可能性，才选择代位提起诉讼。也就是说，债务人已无足够资产清偿所有债权，此时次债务人收购的债权有极大的可能是另一笔无法得到清偿的债权。如果此时径行准予次债务人以其从案外人处受让的债权抵销债务，将导致案外人原先无法通过执行受偿的债权，以此种方式间接的较其他债权人得到优先受偿，【16】也使得债务人的责任财产直接减损，将严重损害代位权人的合法权益。 - 3 - 主动债权明确 次债务人主张用以抵销的债权应当是明确的、没有争议的，以下两种途径均可证明主动债权的明确性：（1）已经过生效法律文书确认次债务人对债务人享有债权，（2）有充足的证据可以证明该债权是无争议的，例如，次债务人持有双方签字、盖章确认的对账单明确债务人的欠付数额，或者代位诉讼前案外人与次债务人签订的债权转让协议及向债务人发出转让通知书的证据等。 在用于抵销的主动债权存在争议的情况下，该债权是否成立、债权数额多少均未确定，无法进行抵销，当然不应支持次债务人抵销的主张，但该争议债权的存在是否影响代位的成立呢？对此问题，司法实践中仍存在争议。有的法院认为在该种情况下，债务人对次债务人的债权是无争议的，主动债权是否成立尚无法确定，故不应认定案涉次债权因抵销而消灭，债权人主张的代位权之诉成立。【17】另有法院认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定，同时债权人对次债权数额明确负有举证责任，如存在可能抵销的情形，则说明次债权未明确，代位权人的主张不能成立。【18】 笔者认为，如次债务人提出抵销主张，但用于抵销的主动债权仍存在争议时，应采前者法院的观点。例如，次债务人就其主张的主动债权已另案提起诉讼，该案尚在审理中，或者该主动债权系次债务人与债务人的某笔业务中对质量问题、违约金的索赔。如果上述法律关系与案涉次债权之间不存在交叉、重叠，不宜在代位权诉讼进行审理，那么就不应当对案涉代位权的成立产生影响，次债务人可以另案主张权利。如果只要存在可能抵销的情形，就认定代位权人未尽到对次债权数额明确的举证责任，会导致对代位权人苛以过重的证明义务，增大债权人通过代位权诉讼实现债权受偿的难度，甚至有架空代位权制度的风险。当然，如次债务人主张抵销的主动债权与次债权在同一法律关系中，或者债务人与次债务人间曾对次债务形成重组的合意等，则说明次债权本身存在争议、数额不明确，此时，次债权数额不明确使得代位权的行使存在障碍，代位权不成立。 “ HAIRUN 结 语 与债务人互负债务的次债务人，同时具有债权人的身份，享有可单方变动法律关系的抵销权，且《民法典》强化了该规则的担保功能，在此背景下，为保护债权人利益而径行否定次债务人在代位权诉讼中主张抵销的权利，违反公平原则，使得次债务人的合法权益无法得到有效保护。在司法实践中，应在认可次债务人可以主张抵销权的前提下，对审查抵销权是否成立形成同一裁判尺度，从而实现代位权诉讼中债权人与次债务人的利益平衡。 参考文献： 【1】徐 冰、吕明天：《代位权诉讼中对次债务人主张互负债务抵销的审查》，《人民司法》，2019年第29期，第67页。 【2】崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，《中国法学》1999年第3期，第35页。 【3】杨巍：《<民法典>债权人的代位权解释论研究》，《江西社会科学》2020 年第12期，第166页。 【4】同前注[3]。 【5】参见江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民终4767号二审民事判决书。 【6】任建华、邱新华：《代位权诉讼中次债务人能否行使抵销权》，《中国检察官》2020年第11期，第47页。 【7】同前注[1]，第70页。 【8】同前注[6]，第46页。 【9】崔建远：《论中国民法典上的抵销》，《国家检察官学院学报》2020 年第 4 期，第21页。 【10】同前注[6]第46页。 【11】 同前注[9]，第22页。 【12】 同前注[9]，第22页。 【13】参见最高人民法院（2017）最高法民申1392号再审民事裁定书；江苏省高级人民法院(2019)苏民再179号再审民事判决书；广东省高级人民法院(2018)粤民终2613号二审民事判决书；辽宁省高级人民法院(2017)辽民终1288号二审民事判决书；山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第24号再审民事判决书。 【14】参见山东省高级人民法院(2019)鲁民再114号再审民事判决书。 【15】参见最高人民法院（2017）最高法民申1392号再审民事裁定书；江苏省高级人民法院(2019)苏民再179号再审民事判决书。 【16】参见最高人民法院（2019）最高法民终218号二审民事判决书。 【17】 参见山东省高级人民法院(2019)鲁民终200号二审民事判决书。 【18】参见云南省高级人民法院(2018)云民终598号二审民事判决书。  律师简介  叶子 律师 北京海润天睿（合肥）律师事务所 专职律师 |
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