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（四）关于第三人抗辩权与抵销权的适用 债务加入作为并存的债务承担，从本质上讲，属于债务转移的形式之一，在此种债务转移中，第三人在承担债务的同时原债务人并未脱离债务关系，或者说在原债务人的基础上，将债务转移给一个新的债务人来共同承担债务。故此，关于债务转移中涉及的抗辩权以及抵销权，原则上应当适用《民法典》中的相关规定。 1. 关于第三人抗辩权的适用 （1）《民法典》中关于第三人抗辩权的规定 根据《民法典》第553条的规定，债务人转移债务的，新的债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。根据上述规定，在免责的债务转移方式中，第三人取代原债务人地位成为新的债务人，除了法律另有规定、当事人另有约定以及根据债务性质不得转移的情形外，第三人基于原债权债务关系，当然取得原债务人对债权人的抗辩权。 在并存的债务转移或者债务加入的情形中，第三人作为新的债务人是否可以主张原债务人对债权人的抗辩权，学理上认为，合同义务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，此处并未区分免责的债务转移与并存的债务转移；或者明确认为并存的债务承担人对债权人的抗辩事由，应当类推适用免责的债务承担的规定。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》第五版，第632页；崔建远主编：《合同法》第六版，第186页。） 从法理上讲，无论是在免责的债务转移还是在并存的债务转移中，第三人均成为原债务的债务人，其承担的债务是原债务，故此其权利也应当依据原债务债权关系享有，除非当事人有特别约定，否则其应当与债务人享有同等的抗辩权。 （2）法工委释义中的观点 根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第553条关于新债务人抗辩权的规定，在债务加入中，应当被适用。 （3）关于新债务人抗辩权的具体内容 新债务人享有的抗辩权，是基于债权人与原债务人之间法律关系所产生的，包括阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由产生的一切实体抗辩和程序抗辩，主要包括诉讼时效完成抗辩，债权不发生的抗辩，因履行、提存、抵销、免除等债权消灭抗辩，合同因被撤销、被解除等不存在的抗辩，以及同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等履行抗辩。 应当注意的是，《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》（法复［1997］４号）的适用问题，根据最高法院民二庭的观点，债务加入法律关系中，在债务已过诉讼时效期间的情形下，如债务承担协议系只在债权人与第三人之间签订，则不适用批复的规定，第三人可行使原债务人的诉讼时效抗辩权；如果债务承担协议系由债权人、第三人、原债务人三方签订，则适用批复的规定，第三人不能行使原债务人的诉讼时效抗辩权。 2. 关于第三人抵销权的适用 （1）《民法典》中关于第三人抵销权的规定 《民法典》第553条规定，债务人转移债务的，原债务人对债权人享有债权的，新的债务人不得向债权人主张抵销。该规定的法理依据在于，债权人因对原债务人承担债务而产生的抵销权，在当事人无特别约定的情形下，新的债务人不能行使，否则意味着新的债务人可以处分原债务人的权利。 （2）法工委释义中观点 根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第553条关于新债务人抵销权的规定，在债务加入中，应当被适用。 应当注意的是，债务转移中关于抵销权的规则与债权让与中的规则不同，在债权让与中，债务人对原债权人享有债权的，在其接到转让通知时，其享有的债权先于转让债权或者与转让债权同时到期，或者债务人对债权人享有的债权与转让债权基于同一合同关系产生，此时债务人可以向受让人主张抵销。 （五）关于从债务转移的适用问题 1.《民法典》第554条的规定 《民法典》第554条规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。 债务转移后，新的债务人应当承担与主债务有关的从债务，从债务依附于主债务并与主债务紧密相联系，不能与主债务分离而单独存在。比如，随附于主债务的尚未发生的利息债务等。 2. 法工委释义中的观点 根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第554条关于从债务的规定，在债务加入中，应当被适用。在具体适用中应当注意两个问题： 一是新债务人应当承担与主债务有关的从债务，并不当然享有与主债务有关的从权利，比如，原债务人与第三人订立的有关协助履行的合同，在债务转移后，新债务人并不当然享有请求第三人协助履行的权利。 二是第三人为原债务人提供的担保，担保仅仅对原债务人发生担保效力，对新债务人不发生担保效力。原因在于，第三人为原债务人提供的担保，是基于对原债务人资力与履行能力的信赖，在债务转移后，涉及原债务人与第三人在资力与履约能力的差异，因此，除非当事人另有约定，否则未经担保人同意，担保人对转移的债务不承担担保责任。根据《民法典》第391条的规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人同意债务人转移债务的，担保人不再承担相应担保责任。此外，根据《民法典》第697条第1款之规定，债权人未经保证人书面同意转移全部或者部分债务的，保证人不再承担保证责任，但是债权人与保证人另有约定的除外。 三是债务加入不影响原债务的担保，即第三人加入债务的，原担保人的担保责任并未因债务加入而减损。 （六）关于债务加入人承担责任的方式 1.《民法典》关于债务加入人承担责任的规定 根据《民法典》第552条的规定，第三人加入债务的，应当在其愿意承担债务的范围内和债务人承担连带责任。 在《民法典》规定债务加入之前，司法实践中对债务加入人的责任形式，存在较大争议，主要两种观点：一是债务加入人与债务人承担共同清偿责任或者并列清偿责任，二是债务加入人应当与债务人承担连带清偿责任。《民法典》立法中最终采纳了连带责任的观点。 2. 关于当事人约定的特别责任方式的效力 《民法典》第552条关于第三人加入债务应当承担连带责任的规定，是在当事人没有约定的情形下的责任形式。根据法工委释义中的观点，当事人可以约定不同于连带责任的其他责任形式，比如第三人与原债务人按份承担对债权人的债务，或者将加入债务的第三人与原债务人区分为一级债务人与次级债务人，可以约定首先由加入债务的第三人在其承诺的范围内承担债务，不足的部分再由原债务人承担清偿责任，即此时原债务人更类似于承担补充责任的一般保证人，当然此时保证期间并不适用。 三、最高法院关于债务加入的裁判规则 检索中国裁判文书网中最高法院的相关类案，分析司法实践中关于债务加入纠纷发生的原因，选择其中较为典型的案例，梳理最高法院相关类案裁判规则，以期为此类纠纷的正确处理提供较为有效的解决思路。 （一）关于约定不明时债务转移性质的认定 1. 裁判规则 （1）合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。 案例来源：《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司》（ (2010)民提字第153号）（《最高人民法院公报》 2012年第5期(总第187期)） （2）第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，故应认定为并存式债务承担。 案例来源：《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再316号） （3）第三人承诺明确表示对债务人的债务本金及利息承担还款责任，但未明确其承担的还款责任为担保责任，亦未体现债务人的债务与其所承担的还款责任之间存在主从关系。故此，第三人所作的承诺更符合债务加入的特征。 案例来源：《江西中寰医院、江西中寰医疗设备技术服务有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申6420号） 2. 应当注意的其他实务问题 （1）关于违约金条款的适用 违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。 （2）当事人对于同一借款合同数额多次变更是否可以否认借款合同的真实性 从我国社会中存在的借款活动来看，出借人与借款人之间针对同一笔借款本金，通过多次签订协议不断变更还款数额的行为并不罕见，此种变更行为，正是当事人意思自治的表现，不能因此否认债权债务关系的真实性。 （二）当事人变更原债务金额未通知债务加入人，债务加入是否有效 1. 裁判规则 第三人在其承诺还款范围内承担还款义务，不承担利息；可以认定债权人与原债务人签订的债权债务对账确认书并未加重第三人还款责任，据此可以合理解释第三人未在债权债务对账确认书签字的原因。第三人在债权债务对账确认书中承担的还款责任，与其在债务加入协议中承诺还款的金额一致，且显然低于债权债务对账确认书中原债务人应承担的还款责任，并未加重第三人还款责任，并未损害第三人利益。 案例来源：《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再316号） 2. 应当注意的其他实务问题 ——第三人承担清偿责任不以债务人迟延履行为前提 作为借款合同外的第三人向债权人承诺承担原债务人债务，其行为并非创设新的债权债务关系，而是加入到原有债权债务关系中。第三人加入债务，是为保证债权人债权实现，并非担保法意义上的保证，第三人与原债务人之间不是保证人与债务人的关系，而是并存式债务承担中共同债务人的关系。债务加入与保证的本质区别，在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，其与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。 （三）以实际履行行为认定债务加入 1. 裁判规则 第三人作为与发包人共同开发项目的一方主体，尽管其并非建设工程施工合同的缔约方，但其承诺并实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿，实际参与项目相关事宜及纠纷的处理，表明其以实际参与合同履行的方式做出加入债务的意思表示，成为事实上的共同发包人，同时在诉讼中其以发包人的抗辩事由直接对抗施工方。故此，第三人应当对欠付工程款及利息与发包人共同承担责任。 案例来源：《抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终341号） 2. 应当注意的其他实务问题 ——如何认定工程价款利息的起息日 建设工程经双方协议停工，完工量即相对固定，施工方提交结算资料时，因发包人暂不接收结算资料未进入实质结算程序。建设工程施工合同在未复工也未结算支付剩余工程款被解除的情形下，建设工程只能以停工时状态实现交付，并应视为价款结算条件已经成就，故应将协议停工之日确定为欠付工程款的起息日。 对于经竣工验收合格的建设工程，施工方提交结算资料及结算审计，是为确定总造价金额，不影响应付款时间的确定，故竣工验收交付之日为应付款时间及欠付工程款的起息日。 （四）债务加入是否需要经过公司股东会或者董事会决议 1. 裁判规则 相较于担保责任，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，在当事人双方约定公司提供物保尚需要经过该公司股东会决议的情况下，该公司以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任，更应该经过该公司股东会决议同意。在没有公司相关股东会决议的情况下，不能认为约定该内容的条款已经生效；公司无需按照该约定在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。 案例来源：《内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申5503号） 2. 应当注意的其他实务问题 ——以查封的土地使用权设定抵押权的效力认定 《物权法》第184条规定被查封的财产不得设定抵押权，但其并未排除财产被解除查封后可以设定抵押权。当事人之间以解除查封后的土地使用权设定抵押权的约定，并不违反《物权法》第184条的规定，不能据此认定抵押合同无效。 当事人自行约定一般担保有效设立应由担保人的股东会决议通过，该约定不违反《公司法》第16条的规定，应认定有效。公司未就土地使用权抵押事宜召开股东会并做出决议，故担保合同中土地使用权抵押条款并未生效。土地使用权处于司法查封状态，无法办理抵押登记，抵押权的效力要件未具备，土地使用权抵押权并未有效设立。 （五）第三人加入债务与债务人承担共同清偿责任而并非连带责任 1. 裁判规则 债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人已做出债务加入的意思表示，愿意与债务人共同返还履约保证金，故其因债务加入而成为债务人之一，其应当与债务人共同向债权人返还履约保证金及利息。一审判决债务人向债权人返还履约保证金及利息、债务加入人对上述债务承担连带责任显系不当。 案例来源：《山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1104号） 2. 应当注意的其他实务问题 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证合同约定保证人对债务人退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，并没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示，故保证人不应对债务人向债权人支付违约金承担保证责任。 （六）关于分公司债务加入承诺的效力 1. 裁判规则 我国法律就债务加入未作明确规定，因相当于在债务人之外为债权人增加一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，因此，对于分公司负责人以分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力，可参照适用担保法的相关规定加以评判。 连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。 案例来源：《大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再236号） 2. 应当注意的其他实务问题 ——分公司债务加入无效后的法律后果 根据《民法总则》第157条的规定并参照担保法及其司法解释的规定，根据各方当事人对于债务加入行为无效的过错情况，对分公司是否应承担相应的民事责任予以认定。出借人对分公司及其负责人是否具有加入债务的权限未尽到合理的审查注意义务，对该债务加入行为无效显然存在过错。借款人不仅明知分公司负责人无权以分公司名义承担债务，而且借条上分公司的印章还是借款人与分公司负责人在商议后私刻加盖，借款人对此亦具有明显过错。就分公司而言，基于分公司负责人的职务身份，其出具借条行为的法律后果应由分公司承担，而分公司乃至公司自身的经营管理不规范，显然亦是导致分公司负责人越权出具借条并进而使得债务加入无效的重要因素。因此，本案各方当事人均存在一定过错，基于上述，分公司应当对未能偿还借款本金及利息的三分之一承担民事责任。 《民法总则》第74条第2款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此，分公司所应承担责任，由分公司先以其管理财产承担，不足以承担的，由公司承担。 来源：《法语峰言》公众号 编辑：贾慧芳 |
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