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债的相对性原则是债法的基本准则，债存在于债权人与债务人双方之间，对债权人与债务人双方具有约束力，债之权利义务的效力仅发生在债权人与债务人之间，对第三人不直接发生权利义务关系，罗马法将其比喻为当事人之间的“法锁”。 然而，随着经济社会的发展，现实生活中出现了许多“三角债”、“连环债”，当债务人怠于履行其对次债务人的债权时，债权人难以实现其对债务人的到期债权，如此不利于债权的保护。相关债务问题迟迟得不到解决，亦影响社会经济的良性发展。为此有必要突破“债的相对性原则”，于是债权人代位权制度应运而生。债权人代位权属于债的保全制度，目的是为了在债务人怠于履行其对次债务人的债权时，债权人在满足一定条件的情况下可以代位行使债务人对次债务人的债权，要求次债务人直接向其清偿，以保障债权人债权的实现。次债务人直接向债权人清偿后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。为平衡保护债权人“到期债权的实现”与债务人、次债务人的经济自由，法律严格规定了债权人代位权成立的构成要件，但在司法实践中对代位权的各构成要件如何解读，法院裁判标准并不统一，法官的裁判思路亦迥然不同，影响当事人利益甚巨。债权人代位权成立构成要件中存在的难点、模糊之处，亟需最高人民法院作出司法解释予以统一规定。 一、债权人代位权成立的构成要件 关于债权人代位权制度，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”，此外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”以上是法律对债权人代位权成立的构成要件作出的原则性规定。 对于债权人代位权成立的构成要件，大部分都有相关司法解释予以明确具体化，司法实务中理解适用并不困难。例如，构成要件之债权人对债务人的债权合法，司法实践通常认为不应以生效的法院判决、仲裁裁决为前提，法院可以从债权是否违反法律、行政法规或公序良俗对其合法性加以判断，赌债、走私款项、包养费等债权明显是不合法的；构成要件之债务人的债权已到期，司法实践大多认为债务人对次债务人的债权到期即可，至于债务人的债权之具体金额如有争议，次债务人可以抗辩并在债权人代位权案件中一并解决。当然债权人对债务人的债权必须明确、具体、到期；构成要件之债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条对专属于债务人自身的债权有明确规定，司法实务中理解与适用不存在障碍。但是，对于构成要件之债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害在司法实务中如何适用，尤其是后半句“对债权人造成损害”的司法解释仍未十分明确，有的法院就可能借裁判思路不同不当行使自由裁量权，违背立法目的作出错误裁判，致使债权人无法实现债权。 二、债权人行使代位权应穷尽其他救济措施吗？ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”对于债务人怠于行使其到期债权，上述司法解释比较明确具体，债务人须举证证明其以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张了其享有具有金钱给付内容的到期债权。如果债务人对次债务人的债务予以延期，以抗辩称债权未到期，或债务人与次债务人达成书面履行协议，以抗辩称其并未怠于履行债权，司法实务通常是不予认可的。而对于“致使债权人的到期债权未能实现”如何理解，司法解释并没有作出进一步非常明确的解释。上述司法解释的逻辑是债务人怠于行使其到期债权，以致于债权人的到期债权未能实现，还是只要债权人的到期债权没有实现，而债务人却怠于行使其到期债权，债权人即可行使代位权？又抑或虽然债务人怠于行使其到期债权，而且债权人的到期债权确实没有实现，此时债权人行使代位权是否需穷尽其他救济措施？其他救济措施即使具有不确定性或预期无法实现债权，债权人是否亦不可行使代位权呢？“到期债权未能实现”的时间点如何理解，是债权人代位权纠纷案件一审立案时“未能实现”，或者法院作出判决时仍未实现，还是要确定无疑的无法实现？对于这些问题，司法解释未作出进一步十分明确的规定。 在“吕某与杨某债权人代位权纠纷一案”[案号：（2019）闽0102民初951号]中，次债务人杨某抗辩称：“本案吕某对第三人债权虽然经过法院判决并进入执行程序，但同时判决福建省大丰集团有限公司对该债务承担连带偿还责任。即使第三人无力偿还吕琦的债权，依据生效判决吕琦可依法强制执行福建省大丰集团有限公司的财产以实现其债权。吕某欲行使代位行使第三人对杨锋的债权，只有提供证据证明第三人及福建省大丰集团有限公司无可供执行的财产或可供执行的财产不足清偿吕琦的债权后，吕某才有权对杨锋行使代位求偿权。”法院在本院认为中载明：“认定'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’并不以债务人完全丧失履行能力、债权人是否穷尽其他途径以追索债权为前提。本案中，吴中某即不向吕某偿还债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向杨某主张其到期债权，致使吕某的到期债权未能实现，故可以认定，吴中某怠于行使其到期债权，已经对吕某造成损害。综上所述，吕某有权向杨某行使债权人代位权。” 在“兴业银行股份有限公司广州中环支行与泉州船舶工业有限公司债权人代位权纠纷一案”[（2015）粤高法民初字第5号]中，法院在本院认为中载明：“至于泉州船舶公司辩称振戎能源公司对其享有的债权均已质押给浦发银行，不存在损害兴业银行中环支行债权的理由，因振戎能源公司未及时向泉州船舶公司主张到期债权，必然导致其偿债能力降低，并最终损害到债权人兴业银行中环支行的利益，即便泉州船舶公司的全部资产及权利已经质押给浦发银行也仍会实际损害到兴业银行中环支行的利益，故泉州船舶公司的该项抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳。” 在“李某稼、贺某仁债权人代位权纠纷再审审查与审判监督一案”中，李治稼申请再审称：“凯盛公司注册资本为1亿元，其资产足以清偿贺昆仁处债务。且贺某仁亦未对凯盛公司申请强制执行。故无证据证明凯盛公司无力偿还债务从而损害贺某仁的债权。”法院在本院认为载明：“贺某仁对凯盛公司的债权经生效判决确认，凯盛公司至今未向贺某仁履行债务，亦未以诉讼或仲裁方式向李治稼主张债权，致使贺昆仁对凯盛公司的债权至今未能实现。因此，贺昆仁向次债务人李治稼提起债权人代位权诉讼，符合前述司法解释的规定。” 以上法院判决或裁定，均明确债权人行使代位权无需穷尽其他救济措施为前提，甚至有的法院认为债权人无须对债务人进行强制执行即可对次债务人行使代位权。法院从债权人代位权立法目的出发作出以上判决或裁定，实值赞同。债权人代位权属于债的保全制度，本就是为了保障债权人实现到期债权，只要符合法律规定代位权的构成要件，债权人就可以行使代位权，而无须对债务人强制执行，更无须穷尽其他救济措施，债权人具有选择权。因为，债务人以其全部财产对其债务承担责任，债务人对次债务人享有的债权亦是债务人的财产，债权人作为理性经济人，其选择在不对债务人强制执行的情况下行使代位权，必定是经过深思熟虑的，亦符合立法本意，并不会侵害债务人与次债务人的合法利益，次债务人本身就欠债务人款项，债权人代位行使，又有何不可呢？对于债权人已对债务人强制执行未果，此时虽然存在其他实现债权的可能，例如与债务人一起对债权人承担连带清偿责任的主体存在，债权人亦无须证明其对承担连带清偿责任的主体进行强制执行无果后才可以行使代位权。一方面，承担连带清偿责任的主体对债权人所负的债是其自身的责任债务，应承担以其全部财产予以清偿的法律责任。承担连带清偿责任主体的财产并不是债务人的财产，两者不可混同；另一方面，债权人向承担连带清偿责任的主体主张权利，具有很大的不确定性，很可能根本无法实现到期债权。债权人应可以选择对次债务人行使代位权的同时，又对承担连带清偿责任的主体或其他可以主张其债权的主体主张其债权，以综合保障其债权的实现。 司法实务中，有的法院可能违背立法目的，要求债权人必须证明债务人完全丧失履行能力或穷尽其他救济措施后才能行使代位权，即要求债权人证明其到期债权“无法实现”。笔者认为如此裁判思路是错误的，“到期债权未能实现”是指只要债务人怠于履行其到期债权，而债权人的债权没有实现，债权人就可以行使代位权，时间点是一审立案时，至少在法院作出判决时没有实现债权就应认定“到期债权未能实现”。“未能实现”是指没有能够实现，“无法实现”是指绝对确定的不能实现，法院如将“未能实现”解释成绝对确定的“无法实现”是不符合立法本意的。债权人如何能够证明债务人完全丧失履行能力？又如何证明其已穷尽其他救济措施？如此会导致进入一个死循环，明显增加债权人实现债权的难度，不符合债权人代位权制度的立法目的。但由于司法解释并未十分明确规定，如此可能导致有的法院可以称其理解法律的角度不同、裁判思路不同，从而作出违背立法目的的判决但不用承担案件责任，如此给司法寻租提供了可操作的空间，影响当事人的合法权益。为杜绝有的法院滥用自由裁量权，统一法院裁判标准，笔者建议最高人民法院对债权人代位权构成要件之“债权人的到期债权未能实现”进一步作出十分明确具体的规定，以实现债权人代位权构成要件之“债权人的到期债权未能实现”的立法目的。 The end.
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