【原】开发商未取得预售许可证导致不能签订买卖合同，应双倍返还定金

  01【故事描述】

张翼德于2012年4月25日向开发商蜀汉房地产公司支付购房定金10万元，蜀汉房地产公司出具一份收款收据，载明：“今收到张翼德交付购买汉中二号楼五单元01号房屋，面积250平方米，购房定金10万元，单价30000元每平方米。”2012年6月30日，张翼德再次支付购房款20万元。张翼德与蜀汉房地产公司老板刘玄德曾经是战友，因此与蜀汉房地产公司未签订书面购房合同。

因蜀汉房地产公司始终未能取得商品房预售许可证，导致双方无法签订商品房买卖合同，张翼德起诉要求双倍返还定金20万元并退还购房款20万元。蜀汉房地产公司辩称双方是商品房预售合同法律关系，因此仅同意返还定金10万元及购房款20万元。

02【案件焦点】

蜀汉房地产公司是否应当双倍返还定金。

03【一审人民法院裁判要旨】

一审人民法院经审理认为：

首先，张翼德与蜀汉房地产公司未签订书面商品房买卖合同，也未就诉争房屋所附着土地使用权的取得及规划情况、房屋规划、施工许可情况、付款方式、付款期限、所有权转移等进行明确约定，仅能确认双方就购买诉争商品房的认购达成合意，因此应当将张翼德交付定金和预付购房款的基础法律关系认定为商品房预约合同。

其次，蜀汉房地产公司未取得商品房预售许可证，导致无法签订商品房买卖合同，依法应当承担违约责任。张翼德现要求蜀汉房地产公司双倍返还定金及已付购房款，蜀汉房地产公司也同意返还定金和购房款，应视为双方一致同意解除合同。

据此，人民法院判决：蜀汉房地产公司双倍返还张翼德定金20万元并返还预付购房款20万元，共计40万元。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规则于当事人双方的是由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

04【二审人民法院裁判要旨】

蜀汉房地产公司不服一审判决，提起上诉。

二审人民法院经审理认为：

首先，蜀汉房地产公司于2012年4月25日向张翼德收取10万元定金，定金收据中虽然没有包含签约期限，但是蜀汉房地产公司又于2012年6月30日已收取张翼德20万元购房款，因此其最迟应当于收取该笔20万元购房款之日与张翼德签订商品房预售合同。

其次，作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而蜀汉房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是导致商品房买卖合同不能有效订立的主要原因。

综上所述，蜀汉房地产公司主张双方之间是商品房预售合同法律关系缺乏事实依据。一审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。

据此，二审人民法院判决：驳回蜀汉房地产公司的上诉，维持原判。

05【律师有话说】

一、商品房认购书的性质

现实生活中，由于法律或事实上的障碍，开发商不一定能立即与买房的人签订商品房买卖合同，此时，双方往往会签订一份商品房认购书，对商品房买卖的相关事项进行初步认定，待法律或事实上的障碍消除后再签订商品房买卖合同。而商品房认购书的形式多种多样，例如订购书、预购书、意向书、允诺书、购买房屋的定金收据、谅解备忘录等。那么，这些形式的商品房认购书的性质属于商品房买卖合同吗？

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因此，商品房认购书不等同于商品房买卖合同，只有在符合法律规定的内容时，才能被认定为商品房买卖合同，否则只能属于预约合同。

《商品房销售管理办法》第十六条 商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

二、什么是预约合同？

所谓预约合同，是指当事人双方约定在将来一定期限内订立本约的合同。本约是同预约相对应的概念，如买卖合同是本约合同，则双方为了承诺在将来一定期限内订立买卖合同作出的约定，则为预约合同。

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条  当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

预约合同与本约合同的一个明显区别是：预约合同仅约定了将来双方要订立本约合同的意向，但对于所涉及的具体内容则不需要明确写明；而本月合同则需要明确写明合同标的具体内容。

本案中，因蜀汉房地产公司未能取得商品房预售许可证明，双方就购买特定商品房的认购达成合意，支付定金，担保将来能够签订房屋买卖合同。但是，蜀汉房地产公司出具的收款收据并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同内容，因此，双方之间的交付定金及预付购房款的基础法律关系应确认为商品房预约合同。

三、商品房预约合同的违约责任

首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规则于当事人双方的是由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

其次，根据民法典的规定，收受定金的一方不履行债务，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。所以，人民法院判决蜀汉房地产公司双倍返还张翼德定金20万元符合法律规定。

《中华人民共和国民法典》第五百八十七条  债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。