【实务】推定规则的理解与运用

纪委监委小说《梅山会》隆重出版 

来源：我们都是担当人公号，作者：天津市纪委监委 宋冀峰，审稿顾问：痕迹。

刑事法中的推定，是指根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法，而推定规则就是规范司法人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。尽管严格意义上的推定发生在司法证明环节，但监察机关在调查阶段同样需要承担相应的证明责任，对职务犯罪的调查还属于刑事诉讼程序前的证据准备活动，审查、运用证据应当与刑事审判关于证据审查与认定的具体要求相一致，其中就包括推定规则的理论成果与制度安排。特别是面对传统腐败和新型腐败交织、贪腐行为更加隐蔽复杂的反腐败斗争形势，运用推定规则有助于监察机关化解证明难题、拓展认定案件事实的手段，以及规范监察调查人员运用推断认定未知事实的活动。

推定规则的功能。推定属于司法活动中事实认定的范畴，为司法人员提供了一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。作为推定前提的基础事实大都是通过证据证明的客观行为，通常情况下，基础事实与推定事实之间存在着某种逻辑上的因果关系，在基础事实得到认定的情况下，根据逻辑规则或经验法则，司法人员就可以直接运用推定规则从法律上作出事实认定。推定规则的功能主要包括：一是解决特定事实的证明困难。司法活动中有些事实问题确实难以证明，如行为人的主观心理状态，既属于精神世界的范畴，又是犯罪构成要件中必须加以证明的对象，在行为人拒不供述或有意作虚假供述时，就需要通过客观外化的基础事实作出推定。二是贯彻特定价值观念和刑事政策的需要。目前我国刑事法律针对贪污贿赂、毒品、走私、金融诈骗、盗抢机动车、销售假冒注册商标的商品等方面的犯罪确立了较多的推定规则，是因为这类犯罪是我国近年来一直强调严厉打击的犯罪案件，推定规则有效解决了特定犯罪构成要件证明上的困难，避免放纵犯罪，体现了严密法网、严厉惩治的政策考量。三是提高认定案件事实的效率。司法活动要考虑成本和效率的问题，努力追求司法成本的最小化与效能最大化，推定规则可以减少不必要的重复性证明活动，提高诉讼活动效率，节约司法成本。

推定规则在监察调查中的运用。如前所述，我国尚未建立起完善的刑事推定制度，推定规则“散见”于刑事法律法规及司法解释之中，其中涉及职务犯罪案件的主要有以下三个方面：

一是对持有型犯罪主观故意的推定。这里是指我国刑法规定的巨额财产来源不明罪，作为适用推定规则的前提，基础事实是行为人的财产与其合法收入之间存在巨大差额，且行为人无法说明财产的来源；而作为推定的结果，推定事实则是差额部分属于非法所得。

二是对“明知”的推定。作为犯罪主观方面的构成要素，监察调查中对“明知”的证明也是非常困难的，尤其是在被调查人拒绝交代自己的主观心态，而案件又不存在其他直接证据的情况下，很难证明其主观心态，需要通过被调查人的行为和案件其他情况中作出被调查人明知的推定。例如，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第二款就属于推定的受贿故意。从字面上看，在“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的”情况下，国家工作人员是否具有受贿故意是不明确的，即本人可能是同意的也可能是不同意的，但根据经验法则，国家工作人员与特定关系人通常是“利益共同体”，而“知道后未退还或上交”往往意味着赞同或默许，因此可以推定国家工作人员具有受贿故意。同理，《解释》第十三条第二款之规定也属于推定。

三是对“以非法占有为目的”的推定。“以非法占有为目的”是故意之外的主观要素，与“明知”的推定一样，在证明困难时可以通过客观外化的基础事实直接推定。例如，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在关于“挪用公款转化为贪污的认定”中指出，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，并明确在司法实践中具有携带挪用的公款潜逃、虚假平账、销毁账目、截取单位收入不入帐、有能力归还所挪用的公款而拒不归还并隐瞒挪用的公款去向等情形的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。

需要注意的是，目前刑法和司法解释只针对部分职务犯罪案件确立了推定规则，但对于监察机关管辖的其他案件在调查中遇到上述证明要求或困难的，如教育设施重大安全事故罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国(边)境人员罪、徇私枉法罪等犯罪均涉及“明知”要素的证明，监察机关也可以参考已有推定规则进行证明，或根据经验法则进行推断。

监察调查中运用推定规则需要注意的问题。一是作为推定前提的基础事实必须得到充分的证明。在我国刑事推定规则中，基础事实都是由法律明确规定的，对其证明应达到刑事诉讼中的一般证明标准，即“事实清楚，证据确实、充分”的程度。二是推定结论是可反驳的。推定的适用过程中存在着证明责任的分配、转移以及再转移问题，如果被调查人对基础事实的真实性、推定事实的存在以及推定所依据的经验法则的合理性的反驳成立，推定事实即可被推翻。三是推定规则的适用应当以公开的方式进行。在适用推定规则时，应当告知被调查人推定认定的事实、所依据的法律规定或司法解释以及反驳的权利，并在审查调查报告、起诉意见书等文书中说明适用推定规则的结论及理由。四是注重公平适用。推定规则可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径，但同时也会弱化对被调查人权利的保护，因此在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用，且应在存疑时作有利于被调查人的判断。五是注意推定与间接证据证明的区分。间接证据证明属于证明，其所得出的结论具有法律上的确定性，可以直接适用；而推定是证据不足时的替代性认知方法，其结论属于一种或然性认知，只有在经过有效反驳后依然站得住脚的情况下才能作为案件事实认定的根据。六是注意推定与推断的区分。推定是关于事实认定的法律规定，也称法律推定；推断是在没有法律规定的情况下依据经验法则对事实的认定，法律推定是推断的法律化、定型化。监察机关在运用推定规则时，既要严格遵守推定规则的适用条件，也要参考借鉴司法实践中的推断，因为推断代表了司法人员认定事实的思维方式，有助于拓展调查取证思路，并为确立新的推定规则积累经验。