分享

《监察法》初读

 行者无疆8c3m05 2018-03-23

      我个人把法律规范的学习分为:(1)初读,主要利用直觉进行阅读,发现问题,敏感于原则体验,这是非常重要的法律审查过程,一个受过严格法律训练的人,如果直觉发现问题,那么对普通人来说,那一定是极度令人困惑的问题;(2)专业研读,主要是法规比较、法理分析、已有研究的评判,在这一阶段形成基本的规范学术基础;(3)学术研究,对专门命题进行深刻的学理研究,以此提供建设性的思想成果。
    《监察法》有大问题是本来预料,初读之后才知道究竟有什么大问题。
      第一,《宪法》第三十三条承诺“国家尊重和保障人权”,刑事诉讼法第二条接受这一承诺为刑事司法原则,《监察法》颁布之前,中纪委权威发言说“监察机关不适用《刑事诉讼法》”,但也要接受宪法吧,然而《监察法》没有接受“国家尊重和保障人权”的保证。这是监察法的致命弱点。同时《监察法》也没有接受《刑事诉讼法》第二条“保障无罪的人不受刑事追究”的表述,人为的制造了两种司法原则,严重破坏了司法原则的统一性。
     第二,由于学术界的争议、司法拒绝解释,中国刑事诉讼法被认为没有明确承诺无罪推定原则,但是《联合国反腐败公约》(中国已批准)有无罪推定原则的承认,在《监察法》“总则”和第六章“反腐败国际合作”均未做出反映,具有重大原则否定行为,这与香港、澳门基本法的做法不一样。
     第三,《监察法》第二十二条第二款规定“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,监察机关可以依照前款规定采取留置措施”,第三十四条第二款“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助”,这意味着《监察法》超越了公职人员范围,有法律外溢性,由于《监察法》与《刑事诉讼法》规定的原则不一样,存在着刑事诉讼法原则被随意否定的普遍可能性。
       第四,《监察法》完全与《律师法》和律师职能无关,这违背了基本人权原则,也违背了刑事诉讼法原则,又由于《监察法》必然严重涉入民事权利的处置,关于财产权及其他民事权益均无民事制度和律师代理制度的有效保护。
      第五,《监察法》规定了留置,《宪法》第三十七条“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”并未修改。这留下了二难悖论:如果《宪法》的逮捕包含留置,监察机关被拟制为检察院,但公安机关执行仍属宪法规定,监察机关自行留置的行为是违宪的;如果留置不包含在逮捕中,那么它就是《宪法》颁布以来最严重的侵犯公民人身自由的重大违宪。总之,《监察法》建立与《宪法》修改未取得同步和谐。
     第六,留置及于非公职人员,进一步突出了《监察法》作为特别法与刑事诉讼普通法的冲突。
      第七,由于《监察法》的不严密,普通刑事案件的逮捕完全有可能被留置替代,从而无端、随意地大幅度强化了“实质羁押”——《监察法》第三十四条第二款规定“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助”,这种情况,有可能两种以上犯罪毫无关系,但仅仅是人身同一,就要适用《监察法》,更荒谬的是,仅仅可能是“严重职务违法”(而非犯罪),可以否定刑事诉讼法强制措施的规则而适用《监察法》强制措施。这是哪个豆腐渣脑袋想出来的?【特别提醒】《监察法》第二十二条“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法”的规定,已经把刑事强制措施性质的留置用于非犯罪的违法,它严重违宪,也严重地将《监察法》的违宪精神扩展到刑事诉讼法的其他犯罪。
      第八,留置与讯问的概念是矛盾的,《监察法》第二十条规定“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人,监察机关可以进行讯问,要求其如实供述涉嫌犯罪的情况”,因此,讯问是针对犯罪嫌疑人的,这也是刑事诉讼法的标准理解,但是涉嫌“严重违法”人员被留置,从这个意义讲,有关问询不能叫讯问,但法理上认为受到刑事羁押而提出的问询是讯问,被调查人的身份、权利、义务就在这个游移不定的概念下,被弄得很尴尬。最尴尬的是,被留置的涉嫌“严重违法”者,有如实供述义务吗?这个问题立法专家和领导们想不到,可以理解,因为他们就没有那个能力。
     第九,《监察法》第二十二条第三款“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行”,这实质是说留置措施的(违宪)界定还未完全止步,已经抽象授权界定,因此更多法律和法理危险是必然的。
     第十,《监察法》第三十八条规定“需要采取初步核实方式处置问题线索的,监察机关应当依法履行审批程序,成立核查组”,这一规定缺乏想象力,也就说独立监察官模式被否定了,事无巨细、不分性质都如此,有必要吗?
    第十一,《监察法》第五十七条规定“对于监察人员打听案情、过问案件、说情干预的,办理监察事项的监察人员应当及时报告。有关情况应当登记备案”,这在逻辑上太多滑稽,不知道是怎么想出来的,简单说一说吧,“打听”可以理解为非办理却想获取信息,但“过问”没有这个意思,一个上级监察官可以“过问”下级办理情况吧,一个非监察人员打听,尤其是与被调查对象相关的“任何人或者社会组织”,要不要报告和备案呢?
     第十二,《监察法》第五十九条规定:“监察人员辞职、退休三年内,不得从事与监察和司法工作相关联且可能发生利益冲突的职业”,这害死人啊,一个人误入监察机构,除非调动,以后三年竟业禁止期,不能进入司法机构,也不能做律师。是不是应当这样规定:“监察人员辞职、退休三年内,不得从事与监察相关的法律工作,也不得从事与先前监察职务发生利益冲突的其他职业”。一个前监察人员可以做警察、检察官、法官、律师,他不必涉及监察职业冲突,例如他代理民事案件,有何不可(除非那个人或者法人曾经涉及他的监察职务)。
      第十三条,《监察法》第六十五条(四)规定“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供,或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的”,这相当不错,有两个值得关注的进步:(1)第一句是对取证行为的规范,第二句是待遇;(2)“诱供”被明确提出,是刑事诉讼法没有的,这在挑战法院的传统审查规则,有助于在所有刑事诉讼案件中审查和排除诱供的规则发展。当然《监察法》不止这么一点点值得肯定,我只是表达初读的印象,有好说好。
     总体上评论,《监察法》在立法原则上有四大问题没有得到解决:
     第一,《监察法》与《宪法》、《刑事诉讼法》、国际人权法的兼容有较大问题,《监察法》没有回答是否尊重《刑事诉讼法》总则及其规定原则的问题,这是最严重的制度不兼容障碍。
     第二,《监察法》完全超出了我的预料,它不仅仅是涉及公职人员的法律,而是可能适用于非公职人员的严重规范外溢的法律,引起了特别法和普通刑事诉讼法的界限混乱,当然也就是原则混乱。
     第三,《监察法》拒绝了律师制度,在司法制度发展进程中,陷入一种落后制度的状态。
     第四,《监察法》第六条规定“国家监察工作坚持标本兼治、综合治理,强化监督问责,严厉惩治腐败;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力;加强法治教育和道德教育,弘扬中华优秀传统文化,构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。”有主题和内容的错位,纵观全部规范,《监察法》只是组织制度和调查程序的规定,并不涉及任何实体法内容,因此不可能落实“不敢腐、不能腐、不想腐”的预想,我这样说,并不是故意挑漏,而是指明它的立法意图有严重误区,即,《监察法》应当充分反映刑事诉讼证明职务犯罪的困难,建立必要的推定规则,这些推定既可以在实体法中体现,也可以在程序法中体现,但《监察法》完全没有体现。可以肯定,没有推定制度,就不要说“不敢腐”,而是想怎么腐,看你有没有法律规避空间。
      建立成熟的《监察法》任重道远,非常令人失望的是,立法决心与立法能力不匹配。
      对于新建的监察机关,我的建议是:《监察法》的成熟可能就源于你那个单位的理性和探索勇气,具体地说,我希望你们重视三个问题:
     第一,重视初查模式的探索,《监察法》留足了空间给监察实践,初查是一套制度,因而需要丰富的规则。举例,《监察法》没有规定首次答辩,而我认为首次答辩是监察法最重要的逻辑起点,它对于建立推定制度至关重要。
     第二,研究监察程序与刑事诉讼的友好兼容,其中检察引导是必然之义,过往实践的检察引导侦查应当继续实践,融入到监察程序之中。《监察法》第四十七条第三款“人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。”这一法律规定继续维持了检察权对侦查权和一般调查权的吸收,换一头表述,就是说,法理上仍然可以认为监察机关的刑事单独调查权来源检察机关的默认,它对于检察院不是独立的。这个理论支持检察机关对监察机关的调查引导。
      第三,探索建立内部行政听证会议和特别律师制度,例如,可以鼓励有法律学位公职人员参加司法考试,在司法执业资格上获取行政内部资格,在听证程序上为被调查人员提供最基本的法律服务,这个制度很重要,监察程序绝对不能是黑箱程序,没有法律服务绝对不公正。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。请注意甄别内容中的联系方式、诱导购买等信息,谨防诈骗。如发现有害或侵权内容,请点击一键举报。
    转藏 分享 献花(0

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章 更多