尚权推荐 | 谢向英、宋晨：刑诉法与监察法衔接后的操作指引

作者 谢向英 宋晨

来源 威科先行法律信息库

刑诉法与监察法衔接后的操作指引

谢向英（上海博和律师事务所）
宋   晨（上海博和律师事务所）

2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）颁布施行，赋予了监察机关办理职务犯罪案件的职责权限，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）于同年10月28日修正后，实现了职务犯罪案件从监察机关立案调查到审查起诉，再至法院判决环节的无缝对接，并在刑事诉讼程序的启动衔接、审理期限、证据规格等多方面明确了具体要求，更为律师依法行使代理职责和辩护权提供了法律依据。

一、刑事诉讼程序的启动与对接

根据中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会管辖规定 (试行)》的规定，监察机关对六大类八十八个职务犯罪案件罪名具有调查权限，对于这些职务犯罪案件刑事程序的启动与审查可分为以下三个层次。

（一）刑事诉讼程序的启动

     监察程序分为线索处置、初步核实、立案调查等阶段，依法不属于刑事诉讼环节，根据《监察法》第四十五条第（四）项的规定，监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。因而，监察机关立案调查的职务犯罪案件，以监察机关将案件移送检察机关审查起诉作为刑事诉讼程序的启动标志。

（二）留置措施与强制措施的衔接

     在监察调查阶段，根据《监察法》第二十二条、第四十三条的规定，经由监察机关领导人员集体研究、报请上级监察机关批准等规定程序，对涉及案情重大、复杂等四种情形，监察机关可以对被调查人采取留置措施，留置时间不得超过三个月，特殊情况下可以延长一次，延长时间不得超过三个月。即在监察调查阶段，监察机关可对被调查人采取最长不超过六个月的留置措施。

     在监察机关将案件移送审查起诉后，人民检察院应当在最长不超过十四日内对被留置的犯罪嫌疑人做出逮捕、取保候审或者监视居住的决定，留置措施自动解除。根据刑诉法第一百七十条第二款的规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定，在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取取保候审的期间不计入审查起诉期限。

     另，在监察机关的留置期间依法可以折抵刑期，根据刑诉法第四十四条第三款的规定，被留置人员被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。

（三）审查起诉期限与退回补充调查的规定

     监察机关移送审查起诉案件的期限规定与其他刑事案件一致,根据刑诉法第一百七十二条的规定，人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月内做出决定，重大、复杂的案件，可以延长十五日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在十日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。

     检察机关对于监察机关移送起诉案件可以退回补充调查两次，每次以一个月为限。根据监察法第四十七条第三款以及刑诉法第一百七十条第一款的规定，人民检察院认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。

二、基本原则与证据标准的衔接

《监察法》在案件审查认定的整体原则和证据规则上与《刑事诉讼法》进行了对接，一方面，在总则部分，《监察法》和《刑事诉讼法》都确定了确定了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，为监察机关客观公正履行职权奠定了基调，另一方面，监察机关依法收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，同时关于证据收集方法和程序也与《刑事诉讼法》的规定基本一致，清除了之前在具体操作层面的合法性与操作性障碍。

（一）案件处理基本原则衔接

     基本原则是一部法律的总体精神，是法律在实施时的纲领导向。在对事实认定和处理原则上，《监察法》与《刑事诉讼法》均制定了以事实为依据、以法律为准绳原则以及平等原则。

     《监察法》第五条规定了国家监察工作严格依照宪法和法律，以事实为依据，以法律为准绳；在适用法律上一律平等，保障当事人的合法权益等原则。《刑事诉讼法》第六条同样规定了刑事诉讼必须以事实为依据、以法律为准绳，在适用法律上一律平等等原则，上述基本原则的衔接，确定了两部法律在实施过程中客观、公正、保障人权的基本精神。

（二）证据标准与取证规则的衔接

     证据是刑事案件认定事实以及对犯罪嫌疑人定罪处罚的核心依据，在证据标准层面，《监察法》全面向《刑事诉讼法》的标准靠拢，对证据的采集、固定等工作的方式方法均作出了与刑诉法基本一致的规定，实现了两法的无缝对接。

     《监察法》第四章对监察机关的取证方法和标准作出了详细规定，赋予了监察机关讯问、搜查、勘验等取证职能，并规定监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。

（三）非法证据排除的衔接

     《监察法》第三十三条规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据，并确定监察机关取证应与刑事审判的证据要求和标准相一致。这一规定，不仅是要求监察机关取证要符合刑诉法及其解释的规定，同时也要符合刑事审判所依据的单独证据规则的要求。

     《刑事诉讼法》第五章第五十六条、五十七条、六十条分别规定了非法证据的排除规则、纠正以及处理。除刑诉法及其解释外，两高三部分别或者共同出台了多个证据规则，如2010年两高三部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等。

     但《监察法》要求更为严格。监察法第三十三条第三款规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据；并在四十四条第二款进一步规定，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。首先，在非法方法的认定方面，《监察法》明确规定了威胁、引诱、欺骗等手段；其次，在应当予以排除的证据形式方面，《监察法》的规定没有限制应当排除证据类型，而是只要以非法方法收集的证据都应当排除，不得作为案件处置的依据；再次，在证据的补强方面，《监察法》亦未予以规定。

     对比之下，《刑事诉讼法》规定必须排除的证据仅是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。《刑事诉讼法》对于威胁、引诱、欺骗等非法方法虽然予以禁止，但是否排除仍然为法院保留了自由裁量权，同时对于不符合法定程序收集的物证、书证，达到可能严重影响司法公正的程度的，规定了补强后可以继续使用的制度。

三、缺席判决与没收违法所得程序的衔接

《监察法》第四十八条规定了监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。

     《刑事诉讼法》第二百九十一条进一步规定了对于贪污贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关移送起诉，经人民检察院审理后移送法院，人民法院认为符合缺席审判适用条件的，应当决定开庭审判。同时刑诉法第二百九十八条、第二百九十九条规定了对贪污贿赂犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，依法没收违法所得的程序。

     缺席判决和没收违法所得程序的衔接，加大了监察机关和司法机关打击职务犯罪行为的力度与灵活度，形成了对腐败现象等严重犯罪行为更为有力的震慑。

四、 律师在两法衔接下的有效作为

《监察法》和《刑事诉讼法》衔接后，全面定位了监察机关参与刑事诉讼的地位职责与权限，也是为律师参与刑事诉讼，依法履行职责以及维护当事人合法权益提供了法律依据。

（一） 监察调查阶段的法律咨询服务

     监察调查阶段依法不属于刑事诉讼阶段，，因而被调查人及其家属依法不具有刑事诉讼法赋予的委托辩护人的权利，律师在该阶段不能被委托为辩护人，但可以为被调查人及其家属提供法律咨询服务。

     需要注意的是监委立案调查，甚至采取留置措施，并不会必然导致案件移送审查起诉，移送审查起诉的案件也并不以对被调查人采取留置措施为前提条件。在移送审查起诉之前，对案件的处置究竟是采取内部处分还是司法处置都是待定的，因而在监察环节，律师除了提供法律咨询服务外，无法像在刑事侦查环节一样提供了解涉嫌罪名及其相关情况，申请解除留置措施等服务，因为监察调查与刑事侦查是两个不同的法律概念，监察调查后的处置措施并不必然导向刑事司法。

（二） 案件移送起诉后辩护权的启动

     当事人委托辩护人权利的启动以监察机关将案件移送审查起诉、检察机关受理案件为时间起点。 在监察机关将案件移送审查起诉后，案件正式进入刑事诉讼阶段，根据《刑事诉讼法》第三十四条的规定，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段具有委托辩护人的权利，自此律师可以接受被调查人及其近亲属的委托，依法履行辩护职责，介入到案件的后续环节。

（三）律师履行辩护职责的方式

     《刑事诉讼法》第三十七条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。在具体职责的行使上，主要通过以下几个方面：

     一是会见在押当事人并提出取保候审申请、变更强制措施申请等。《刑事诉讼法》第三十三条规定了辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利。在监察机关将案件移送审查起诉后，对于被留置的被调查人，检察机关应当先变更强制措施为拘留，并有最长不超过十四日的强制措施审查期限，律师在此期限内受委托担任辩护人，可以依法会见被调查人，并检察机关提出取保候审的合法申请，即便在监察机关批准逮捕之后，根据案件的实际情况，律师也可以提出变更强制措施申请等，以维护当事人的合法权利。

     二是进行证据审查与调取。在案件移送审查起诉后，律师可以依据《刑事诉讼法》的规定，查阅、摘抄、复制案卷材料以及会见犯罪嫌疑人，律师在对案件证据情况审查后，可以根据《刑事诉讼法》第四十三条的规定，自行取证或是申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。

     三是提出非法证据排除的意见。根据《刑事诉讼法》第五十八条的规定，辩护人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。可以根据《监察法》的规定，申请调取同步录音录像，监察法第四十一条第二款规定，调查人员讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。因而在辩护人对证据合法性存在疑问时，除提出非法证据排除之外，还可以申请调取同步录音录像以验证证据的合法性。

     四是提出证人出庭作证。在对证据合法性审查环节，律师还可以申请调查人员出庭作证。首先，根据《刑事诉讼法》第五十九条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明并可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；其次，根据《刑事诉讼法》第六十条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。律师在对办案人员调查、取证方式存在质疑时，可以向法庭提出申请调查人员出庭作证。

     五是提交无罪或者罪轻材料。根据《刑事诉讼法》第四十一条的规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十二条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

（四）缺席审判与没收违法所得程序中的职责行使

     《刑事诉讼法》在缺席审判和没收违法所得程序中明确规定了缺席被告人委托辩护人和诉讼参与人委托诉讼代理人的权利。在缺席判决程序中，律师作为被告人的辩护人是法庭构成中必不可少的组成部分，其依法行使职责，维护缺席被告人的合法权益。《刑事诉讼法》第二百九十三条规定，人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

     在没收违法所得程序中，根据《刑事诉讼法》第二百九十九条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。律师一方面可以受犯罪嫌疑人、被告人的近亲属的委托，作为诉讼代理人对案件提出涉案数额以及财产属性等的意见，另一方面也可以受其他利害关系人的委托，对涉案财产是否是违法所得或者查封扣押财产是否是犯罪嫌疑人所有等提出独立代理意见。

作者简介