非典型担保的性质认定

一、非典型与典型担保的区别

其一，名词称谓的差异

典型担保：有保证、抵押、质押、留置等典型担保方式的字样；

非典型担保：未出现此类名词，或有意回避。

其二，担保的旨趣是否非常明确

典型担保：担保旨趣非常明确且通常功能单一；

非典型担保：具有担保的功用，但同时可能还有其他功能和作用（如债务加入）

其三，所担保的债务（事项）确定性与否

典型担保（尤其是登记设立的担保物权），往往需要有确定的主债务；

非典型担保，则常具有不确定性（如差补、回购协议等增信措施）

其四，交易结构设计有所不同

典型担保：扩张责任财产、责任财产特定化（定限物权）；

非典型物保：通常是“权利移转型担保”；非典型人保中的差额补足、回购协议，以及担保物权未成立等情形，亦不同于保证。

其五，责任承担条件的差异

典型担保：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形；

非典型担保：条件各异，须依约定和案件情况进行个案分析。

其六，责任形态的差异

典型担保：责任形态、责任范围等法定，但允许另做约定；

非典型担保：完全为约定，原则上不适用推定规则。

其七，规则适用的差异

典型担保：法律合理分配各方的权利义务，给予担保人必要的权益保障；

非典型担保：非法定，并无确定规则，主要依据约定，对法定的典型担保的规定可能存在适用、参照适用或不适用等不同情况。

二、与非担保性保障措施的识别

担保的基本制度构造（识别要素）：

1、责任财产特定化（物的担保，优先受偿权） ；

2、扩张责任财产的范围 (人的担保）。

第三人提供物的担保（既扩张责任财产范围，又使其特定化，最为有效）。

凡不符合此基本构造的交易结构设计，虽可能对债权的实现具有“保障”作用，但不宜称为“担保”，或者说与担保无关!

非担保性的“增信措施”，如：不具有实质财产责任内容的“安慰信”、语焉不详的承诺书等（连“增信措施”的程度都未达到）；未满足法定公示要求而由债权人占有约定的担保财产的证书、合格证等。

债务人自己提供保证书、股权回购、差额补足、以物抵债协议等“增信承诺”（债务人的全部财产，本来即属于“责任财产”；既未使债权人依法获得优先受偿权，亦未扩张责任财产范围），或者担保无效 (与日标公司对赌而未完成法定减资程序等)，或者根本不构成担保。

三、意思自治与物权法定、法律强制

1、人的担保中的意思自治原则

人的担保（保证类），均为纯粹的合同关系，以合同自由、意思自治为原则；“非典型合同”、“无名合同”，适用《民法典》合同编通则的规定，并可以参照适用法律最相近似合同的规定(《民法典》467条)。

但专用于维护保证人利益的优待条款（如保证期间、保证方式推定）等，不宜或不应“参照适用”于非典型人保。

2、物的担保中的物权法定、物权公示原则

《民法典》第116条（物权法定原则）以及关于物权公示、担保物权的客体范围等的规定，无法律依据，不能成立具有优先受偿效力的担保物权（消除“隐性担保”的立法目标）；

所有权保留、融资租赁、保理中的“非典型担保物权是有法律规定依据的 (《民法典》第388条中“其他具有担保功能的合同”，414条“其他登记设立的担保物权”，合同编的相关规定；

让与担保中，担保人所取得的通常是“全权利”而非定限性权利，但须清算。

3、法律的强制性规定应一体适用

如，担保人资质的限制；《公司法》第16条规定的公司对外担保决议机制限制；《担保制度解释》第12条关于上市公司担保等规定；物的担保中“流押条款无效”、担保物权实现中的清算规定；独立担保主体范围的限制等。

非典型担保的重要成因之一即是规避法律的强制性规定，此点尤应注意，对于理解、把握担保和非典型担保的性质、效力、规则适用等，有重要意义。

四、非典型人保典型化倾向的适当性质疑

不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在于立法和法学理论，也不在于司法裁决，而在社会本身。——[奥]尤根·埃利希:《法律社会学原理》

1、法律的生命在于实践：法律及司法解释的规定，永远落后于实践的发展。

2、经验证明，当非典型担保被典型化之后，其生命力和在实践中运用的频率即被削弱甚至走向式微；而新的非典型担保方式，将会不断的被创制出来。

3、有些法律规则，可以适用或“参照适用”于非典型担保，而有些则不宜、不应或不能参照适用。如何把握？——法律规定、担保制度原理、公平正义、利益衡量。

4、对非典型担保交易，法律、司法解释只须坚守一些强制性规定，以维护公序良俗公平正义、诚实信用；不宜、无须一一将其典型化或推定、视为典型担保并按照典型担保的规则处理。

5、基于物权法定原则，具有担保物权性质的权利，将其典型化、法定化较为妥适；而非典型人保类的增信措施，司法解释将其典型化倾向的适当性，从意思自治、有利于保护债权人利益、平衡各方利益及适用效果等方面看，则是值得商榷、质疑的。

注：该文为刘保玉教授《非典型担保的性质认定与规则适用》讲座笔记之二