  主讲人 刘保玉 法学博士、中国政法大学教授、博士生导师 中国法学会民法学研究会常务理事 北京市物权法研究会副会长 中国法学会民法典物权编编纂课题组成员 最高人民法院民法典适用问题若干司法解释草案参与人 贸仲、北仲等仲裁机构仲裁员 我发言的主题是“非典型担保及其法律适用”。 关于非典型担保问题，《担保制度的解释》中规定的条文并不多，如果单看条文可能几分钟就说完了，但是我觉得需要引起我们重视的是里面还有其他一些问题，所以我还是分几个方面来说。 第一，典型担保和非典型担保怎么划分？ 我觉得无论是典型担保还是非典型担保，它都有一个最核心的要素，就是什么是担保，包括通常所说的非典型担保，他到底构不构成担保？这是需要分别进行考察的，因为有些增信措施，它连担保都不构成，典型不典型也就不用区分了。 我认为，只要是担保，都应该是以特定财产或者第三人的一般财产来确保特定债权实现的法律制度（措施或方式）。没有满足这个要件的，那根本就不是担保。担保的基本的构造、识别要素就是要么是责任财产特定化，要么是扩张责任财产的范围，二者居其一，它才是跟担保有关。实践中还有很多的是第三人提供物的担保，这种担保的构造既扩张了责任财产范围，又使其特定化，最为有效。 通常来说，债权人也更喜欢这种担保。不符合刚才说的担保的交易构造的交易结构设计，可能对债权的实现具有保障作用，但不是担保。所以要把“保障”和“担保”区分开来。通常所说的典型担保呢，就是保证和抵押、质押、留置。 根据法律规定，我们可以这么来界定。金钱担保也就是所谓的定金担保，是否符合担保的构造？该不该在我们的担保制度里面继续讲定金的问题呢？从民法典规定的角度来看呢，是把定金放在违约责任制度中来认识和定位的。定金罚则它的担保功能非常的弱，而且，尤其是对交付定金的一方，他根本就没什么担保作用，定金罚则就是一个普通债权请求权，没有扩张责任财产，也没有使责任财产特定化，应该说不符合担保的交易结构。 担保有多种分类，比如：单独担保、共同担保，从属性担保，独立性担保，按份担保、连带责任担保，一般担保、特别担保，限额担保和足额担保，本担保、再担保、反担保，再就是，担保可以分典型担保和非典型担保。典型担保中的这些分类，基本上都可以适用于非典型担保，原理是完全相通的。 这样的话，可以给非典型担保下这么一个定义：非典型担保应该是在法律规定的典型担保方式之外，通过扩张责任财产范围或者责任财产特定化而保障债权人债权实现的措施或者方式。学理上、实践中以及在《九民纪要》中，对这个非典型担保还创造出了其它一些名词，如“不规则担保”、“变态担保”，最近好像最高法院的不少人经常用“类担保”这个词，《九民纪要》里面还有“新类型担保”“新类型融资担保方式”以及“增信措施”等等。 那么增信措施是不是都能把它当作非典型担保来认识呢？这也是值得考虑的。我觉得还是应该看他是不是达到了担保的基本规格，只有第三人提供的最终可能产生财产责任的增信措施，才与担保有关。 第二个问题，关于非典型担保的特点。 我作了一个归纳，相较于典型担保，非典型担保的特点在于： 其一，在社会交易实践中自发产生。法律规范都是来源于社会生活实践，但交易实践中的规则上升为法律规范，通常需要一个相对漫长的过程，与担保有关的交易也是如此。成熟、典型并被普遍运用的担保方式，被法律规定担保的方式。而此外的萌生于交易实践物的担保方式，则仍在实践中运用并逐渐成型。 其二，通过交易模式设计而使保障债权实现的责任财产特定化或扩张责任财产。 其三，非典型担保的交易结构设计与典型担保有所不同。例如，在典型物的担保，担保权人享有的仅为“定限”性的权利，而担保财产的所有权等权利仍保留于设定人手中；而非典型物的担保，则通常是将担保财产的所有权或其他权利之整体移（即所谓的“全权利”）转于债权人，在构造上，其被归于“权利移转型担保”。 其四，担保的旨趣较为明确。 其五，尚未被法律明确为担保的方式，但通常为判例和学说所认可。 第三个问题，关于非典型担保的分类。 在类别上，非典型担保也可以分非典型保证和非典型物的担保，非典型保证或者叫非典型人担保。通常我们都认为包括债务加入、差额补足协议、流动性支持、到期或者附条件的回购协议以及担保物权未能成立情形下第三人的担保责任。 这里边可能有两个有争议的问题，一个是债务加入：债务加入是一个固有的专门的一项制度，还是可以作为非典型担保来认识？ 前几天在政法大学我们的博士开题，我的一个学生写这个非典型担保，谈到债务加入，这个永军教授质疑了一下，说债务加入就是债法上的一项专有制度，你这样弄是不是把什么都弄到担保的名下了？这是不是合适？我说这个可以讨论。债务加入的担保功能是很明确的，也是责任财产扩张到第三人的财产上去了，就这一点上跟保证极为类似。 但是确实像刘贵祥专委在负责司法解释拟定的时候，他认为不能在第三人愿意承担债务但意思不够清晰的情况下推定为债务加入，因为债务加入的后果更严重，不能让一个意思表示不清晰的人承担一个较重的责任，你可以给他一个较轻的责任。债务加入中，当债务人不履行债务的时候，第三人以自己的财产也负一定责任，这个意思是清楚的。所以我觉得可以把债务加入当作一种非典型的担保方式来对待。如果专门研究债务加入，我们从另一个角度看,这个第三人到期或者附条件回购，它的功能与债务加入很接近，只是构造上稍有不同而已。所以我觉得把它从担保的角度来考察，也是可以说得通的。 第二个有争议的问题，是当第三人提供物的担保，但是担保物权未能成立，第三人的责任是什么？有违约责任说、缔约过失责任说、担保责任说或者保证责任说、或者非典型保证说等几种不同的认识。 按我们现在这个《担保制度的解释》第63条的规定，应该说它还是跟担保有关，我倾向于可能构成违约责任或者违约赔偿责任，也可能构成担保责任，还可能构成二者的竞合。 为什么这样说呢？这个问题我跟圣平教授以前讨论过，因为我了解到的有的时候第三人提供担保，那个担保合同里面就没约定要登记，甚至说当事人特别约定了，为了省去一些麻烦，就不去办登记了，担保人把房地产证书放到债权人这里扣着就行了。在这种情况下，你说这个抵押人他没去办登记，他有违约吗？他没有违约呀，因为我们约定了不用办登记，就是债权人你押着房地产证书，钥匙你扣着。所以你一定说他承担违约责任，就说我哪违约了？我们合同就这么约定的呀。当然也有很多人认为如果没有特别约定不用去办登记，不用去公示，但你们的合同就叫抵押合同、质押合同，这个合同名称就意味着担保人你当然有义务要去办登记或者要把物交给对方占有。尽管合同里面没说，但是也包含这个义务。这个认识，也是成立的。不过呢，像前面说的，是我遇到过有担保合同中约定无需登记、无需交付的。 如果是这样，一定要追究他违约责任就有点勉强。但是第三人以自己某一个特定财产的价值来保证债务的履行，这个意思表示很清楚。这种情况下，恐怕只能认为其应当在担保财产的价值范围内承担担保责任。如果有办理抵押、质押登记或者交付标的物的义务，而担保人未能办理，则会发生违约责任与担保责任的竞合，可以由债权人根据其利益进行选择。第三人在这种情况下的承担的担保责任，跟保证的区别在于保证是以第三人的不特定财产为责任财产，而这里的第三人就拿这个特定的东西来做担保，如果债务到期不还，这个东西可以卖，卖多少钱就在这个范围内还债，如果不足清偿全部债务的话，担保人不再负责任。但是因为担保物权未成立，债权人没有优先受偿权，这一点跟保证的效力是一样的。所以，我也把它作为一种非典型保证来认识，因为它跟典型保证的构造有差别。 非典型物的担保，主要就是指民法典第388条所提到的所有权保留买卖、融资租赁、有追索权的保理，还有一个是让与担保。 王晨副委员长的立法说明中只点到了合同编中规定的前三种。所有权保留买卖、融资租赁、保理，而没有明确提到让与担保。我认为，让与担保是包含于其中的，尤其是那种“卖出租回”的融资租赁，它跟这个让与担保的实质结构是完全一样的。而有追索权的保理，大家通说认为就是应收帐的让与担保嘛，所以它肯定是含在内的。如果说否认让与担保，那几个交易的构造都没法解释。王晨副委员长的立法说明中没提到让与担保，我理解的原因是，让与担保合同不是我们民法典合同编中所规定的典型合同，不便提及，但立法说明中提到的是“明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，这里有一个“等”字，可以认为让与担保包含于这个“等”字之中。 第四个问题，是关于非典型担保的产生的原因问题。 这是我一直在琢磨的一个问题，就是目前大量的交易实践中，当事人为什么放着我们法律供给的典型担保方式不用，而都去用非典型担保，都去用到期回购、差额补足这些个征信措施？这是很值得我们关注。 现在的法院还有仲裁机构，我们处理的案件，大量是非典型的这种征信措施，而典型的抵押、质押、保证这些纠纷案件反而不多了。我一直很奇怪，为什么交易实践中他们这么喜欢用非典型担保。 我考虑了下面几个原因： 第一，是经济发展和交易实践的需要。 第二，是法律制度供给不足。也就是说，我们现有的法律制度设计，没有考虑实践中各种复杂交易结构的特别需要，这是有可能的。 第三个原因，是债务本身的不确定性。比如差额补足协议中约定的情形，你说能不能用抵押担保的？不行。设立抵押担保你要办抵押登记，抵押登记的时候债权数额必须确定。而你那个差额补足、到期回购，在合同约定某一个节点，到底差不差额，不确定；差多少，也不确定。所以你要是用抵押担保，他确实没有办法办理登记。所以这个交易结构下，债务本身不确定发生不发生，发生多少数额，还有这个履行义务的条件等等，它跟典型担保的适用确实有差别，这是一个客观原因。可见，有的时候用典型担保方式解决特殊的交易安排确实不太好使。 第四个原因，是优化财务报表的需要。这个原因，原来我还有点存疑，但最近有几个案子开仲裁庭，跟银行业、金融业的仲裁员在聊这个问题的时候，他们也明确说是有优化财务报表的考虑。你如果是用典型的保证，你就必须计入到企业财务报表中的那个或有负债。而如果用到期回购、差额补足，报表上就不用体现。所以从报表上看，担保企业的业绩很好啊，但其实是给人承诺了差额补足，那是一个巨大可能的债务啊，但报表上不体现。那么将来我们的财务制度会不会提出新的要求呢？就是如果提供有真金白银的财产责任后果的增信措施，是不是也应该计入到或有负债？这个问题，留归财务制度去解决吧。 第五个原因，可能是合理避税的因素，就是我可以通过这种方式避开一些税赋。这个问题，还需要具体论证。我曾经遇到过有这种情况，比如说你公司你有一块土地使用权，现在我公司想去开发，大概会有两种方式，一是我把那块地买过来，但买过来要交纳税费，而且比例很高的。另一种方式呢，我去买他公司的股份，或者把他公司给兼并了。我们控股了，那地不就是咱们用了嘛，想怎么开发怎么开发了。而这股权的变更，没有税赋上的成本，办理工商登记就行了。 所以这就避税了，是吧？而且是合理合法的避税。另一个例子是让与担保，我曾经听到社科院的一个搞税法的研究员在我们学院做报告，他提到了很多民商法上制度规则，然后我就问让与担保，比如不动产的让与担保，设立让与担保，将不动产移转给债权人要交一次税，以后债务顺利履行了，债权人将担保的不动产再给担保人登记移转回去，还得再交一次税，是这样吗？他回答说，国外的制度设计是，第一次设立让你担保办理移转登记的时候要预缴税，之后债务顺利履行完了，我把房屋再给你登记回去的时候退税，就跟我们出口退税一样。而我们现在是两次收税，这个是我们制度设计的不合理。据说税务部门也在研究这个问题。如果不动产的这种让与担保，如果在税的制度上能够解决了，那对将来以不动产让与担保的方式来设立这种交易模式实际上是可以起到一个间接促进作用的。 第六个原因，也是非常重要、带有最普遍性的原因，就是规避法律的限制，尤其是规避公司对外担保限制。公司对外提供保证、抵押、质押担保，一定是要受《公司法》第16条公司决议机制的限制的，上市公司对外提供担保还要进行信息披露，否则就是违规。而这个如果在九民纪要之前，公司弄一个差额补足，无论是法律还是金融监管制度，还是证监会关于上市公司的管理规定，都没有做出这样的要求。无需进行信息披露，所以它就是一个典型的隐性担保。不光是公示不公示了，信息披露、财务报表等等都不需要，公司决议程序也不用，法定代表人签个字、盖上公章就行了。所以就是规避了对外担保的限制。这是我们特别要注意解决的。那么，公司对外提供非典型担保，要不要适用《公司法》第16条决议机制的限制呢？我主张应受到限制，对此可以有两种解释，一个是把《公司法》第16条的公司对外提供担保中的“担保”做扩张解释，包括非典型担保，因为非典型担保也是担保。当然我界定的是必须是有实质性财产责任后果的。而像安慰函之类的，没有财产后果的自然不需要受限制了。第二个如果我们把《公司法》第16条界定为是典型担保的话，那我们只能从目的性解释来说，《公司法》16条规定公司对外提供担保，必须经过决议机制，以此来维护公司法上的秩序，维护中小股东的利益。非典型担保伴随着最终的财产性责任，那公司对外提供非典型担保，跟那个立法目的是完全一致的。所以至少说通过司法解释，通过其他渠道，我们认为非典型担保也应当适用《公司法》第16条对外决议机制的限制，或者作当然解释或者是专门规定。现在我们看这个《担保制度的解释》的精神似乎是专门明确一下，非典型担保构成保证的，按保证对待，那当然也要适用对外担保的限制，它是通过这种解释来解决的。如果是这样的话，我们现在常见的差额补足、到期回购，都已经纳入到了担保的框架里面，要经过公司决议程序。但是实践会不断的有新发展，很可能交易实践中会再创出一个你现在的法律司法解释都没有提到的名词和交易结构，功能还是担保，需不需要受这个限制？我认为目前已经出现或者以后出现的这些个非典型担保，就是想规避法律的限制。按照法律和司法解释规定的精神，凡是实质上有责任财产特定化或者责任财产扩张的增信，实际上就是有担保功能的，都要受这个限制，这样才能杜绝规避法律的担保交易。 第五个问题，《民法典》中关于非典型担保法律规定的理解问题，主要是《民法典》第388条的规定。 我在《法商研究》2020年第5期发表的“民法典担保物权制度新规释评”文章里面对这个新增加的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能合同”作了一个解读。龙俊最近的文章里面也作过解读。大家都已经很清楚了，它里面确实是有跟担保物权有关的问题。高圣平教授在刚才的发言里面说，根据《担保制度的解释》，所有权保留、融资租赁、保理那里面是跟担保功能有关的纠纷，适用本解释。那其他的纯属于合同的问题呢？还是用合同编的规定，这个应该是没有什么争议的。在我们的现行规定里面，我特别注意到了一个就是这个非典型担保的清偿的顺序、实现的方式也一定要适用典型担保的规定，尤其是《民法典》中特别强调了流担保条款不产生相应的效力，只能清算后优先受偿。那非典型担保呢？也一定是这样。前两天跟一个以前在银行业工作的同志聊，她跟我讲民法典上一定要把有追诉权的保理当做跟担保有关，我们金融业的认为跟担保没关系，就是我们常见的一种交易安排，我们没觉得它跟担保有关系。民法典里面，非得把他们说到担保里面去，不妥当。我说问题是你那个保理人你实现那个债权的时候要不要清算？她的意思是他们以前不需要清算的，我多要回来的，我就沾光了，从应收账款债务人那里要不回来，我就找你债务人要回来。多要回来的，就归我保理人了，不用清算。我说那应该不对，按《民法典》的规定的精神，一定要清算，你直接取得全部权利，这个是不行的。这个问题《民法典》该不该管，我说可能角度不一样，你是站在金融业角度，不想让管。而站在中立的角度，站在《民法典》的角度，其实就是要管你的，与法律精神相悖是不行的。 我觉得这个非典型担保的合同或者非典型担保物权，是具有开放性的，将来我们的动产和权利担保的统一登记制度，应该也是开放性的。所以它能在相当大的程度上，至少在担保物权制度里面缓和了物权法定原则，达到了学界很多人呼吁的物权法定缓和的这样一个功能。 我特别注意到一个问题，《民法典》中没有出现非典型担保物权这个名词，第388条这个“设立担保物权应当订立担保合同”，这个“担保物权”和414条第2款中“其他登记设立的担保物权清偿顺序，参照前款规定”，这两个“担保物权”，都是在广义上使用的，包括了非典型物的担保在内。 但是在我们的学理上，还习惯于用非典型担保物权这个称谓。《民法典》中一方面回避了非典型担保物权这个词，同时呢，我们在第288条的条文里面又通过“其他具有担保功能的合同”又体现出其差别来，也没有像抵押权、质权、留置权那样作出专章规定，所以说它们还是有差别的。而在我们的司法解释里面明确用了“非典型担保”这个字样，所以说在我们的学理上，或者说在解释民法典相关规定的时候，用非典型担保或者非典型担保物权应该没有问题，它确实跟抵押权、质权、留置权还是有一定的差别的。 最后一个问题，非典型担保的规则适用问题。 简单概括一下，这个规则适用应该是：非典型物的担保担保除适用法律的专门规定外，根据其性质可以适用或者参照适用关于担保物权的相关规定。为什么有适用或者参照适用两种情况？因为有些是可以直接适用的，有的只能是参照适用，而不一定是直接使用。 关于非典型人保的规则适用问题，法律上似乎没有任何直接的规定和说明。差额补足、到期回购等等，也是非典型担保，为什么在《民法典》和立法说明中没有涉及呢？我个人认为，这些非典型人的担保，纯属合同法上的问题，与物权问题无关，而合同编是贯彻合同自由，只要不违反法律规定，怎么约定都是有效的。没有明文规定的，可以参照最相近似的规则去处理。所以说在合同编里面没规定非典型保证问题，这样并没有太大问题，参照适用就可以了。而物权法毕竟还是实行物权法定原则，总得明确一下非典型物的担保的地位，因此必须加上那个“其他具有担保功能的合同”的规定。这样整个体系才能协调起来，不至于出现矛盾。 点“在看”收藏分享  |
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