非典型担保的特点、类型及成因

非典型担保——在法律规定的典型担保方式之外，通过扩张责任财产范围或者使责任财产特定化而保障债权实现的措施或方式。

一、特点

1. 在交易实践中自发产生：复杂交易类型的需要及优化财务报表、避税、规避法律限制等其他因素。

2. 担保的旨趣较为明确：通过交易模式设计而使保障债权实现的责任财产特定化（债权人享有优先受偿权）或扩张责任财产范围。

3. 非典型担保的交易结构设计与典型担保有所不同：例如，非典型物保通常是 “权利移转型担保”，但法律上的限制使其仅能发生优先受偿的效力；非典型人保中的差额补足、流动性支持、到期或附条件回购承诺等，亦与保证在构造、担责条件等方面有别。

4. 尚未被法律定型化为典型担保的方式，但通常为学说和判例所认可。

二、类型

（一）“典型的”非典型担保——被“点名”的或公认的具有担保性质的交易形态

1、人保类：非典型保证，责任财产扩张及第三人的一般财产或指定财产的价值

• 债务加入：《九民纪要》23条，《民法典》552条，《担保制度解释》12条、36条2款。

• 差额补足：《九民纪要》90条，《担保制度解释》36条第1款。

• 流动性支持：《九民纪要》90条、《保制度解释》36条第1款

• 到期或附条件回购，《九民纪要》90条。

• 劣后级信托受益人对优先级受益人的差额补足约定：《九民纪要》90条。

• 第三人与债权人达成的期前以物抵债约定：《合同编总则部分解释(征求意见)》第29条。

注意：如果目标公司等并不负有差额补足、股权回购义务(《九民纪要》第3条)，则增信人的补足、回购等义务为“主义务”，不构成保证或非典型保证 (并未扩张责任财产) ；充其量对投资人权益实现的一种“保障措施”。对增信人履行承诺提供的担保或增信承诺，才构成担保（不是“再担保”）。

期前以物抵债的约定（担保型以物抵债），仅在第三人提供时才具有担保的属性；在约定履行之前，具有人保的性质；履行之后，则属于物保(让与担保，债务人自己提供亦可)。

2、物保类：责任财产特定化、债权人享有优先受偿权

• 流动质押：《九民纪要》63条，《民法典》427条2款第5项“交付方式”，《担保制度解释》55条。

• 所有权保留买卖中出卖人登记的(担保性)所有权：《民法典》388条1款、414条2款、641条2款，《担保制度解释》64、67条。

• 融资租赁中出租人登记的(担保性)所有权：《民法典》388条1款、414条2款、745条，《担保制度解释》65、67条。

• 有追索权的保理：《民法典》388条1款、414条2款、766、768条，《担保制度解释》66、67条。

• 所有权或其他财产权利的让与担保：《九民纪要》71条，《民法典》761条等《担保制度解释》68、69条。

• 保兑仓交易：《九民纪要》68-70条。

• 保证金质押：《担保制度解释》69条。

除让与担保、保兑仓交易外，其他几项亦可谓已属于典型担保。

（二）“非典型的”(其他)非典型担保——未被“点名”或公认的具有担保功用的交易形态

• 担保合同无效、被撤销或未成立等情况下提供担保的第三人的赔偿责任：《民法典》388、682条，《担保制度解释》17条。

• 担保物权未依法公示情形下物上保证人的赔偿责任：《民法典》关于物权公示、区分原则的规定，《担保制度解释》46、55条。

• 不符合物权法定原则的“物的担保”：如，店铺/面租赁权、出租车营运证/权、排污权的抵押/质押，不动产质押等。

• 名为共同债务人，实为债务加入。

• 第三人仅承诺与债务人“共同承担清偿责任”，无“保证”或“债务加入”等字样，亦未明确责任形态。

注意：除已登记、交付的担保型以物抵债外，上列诸种其他非典型担保，基本上均应归入人保类，有些问题虽是在物权编或物的担保中规定，但权利人并无优先受偿权，实际上仍只是扩张了责任财产的范围。

三、成因

1.法律的局限性：定型化典型担保的局限性，如保证，非连带责任保证即为一般保证，二者必居其一；物的担保中担保财产的种类、范围限制等。

2.应对市场行情变化和交易实践的需要：对赌协议、保兑仓交易、流动性支持承诺、保理、融资租赁和所有权保留对权利人利益保护的缺陷。

3.担保事项的不确定性：如，对赌协议中的目标公司上市与否、业绩指标、“差额”或回购对价的不确定性。

4.优化财务报表的需要：债务人、担保人方面的原因。

5.合理避税或逃避税费的因素 ：各方参与人都可能有。

6.规避法律的限制性规定：如规避公司对外担保的决议机制限制等。

7.法律知识欠缺：语词不规范，意思表示不准确。

8.不符合法律规定的公示要件 ：有意或无意。

9.故意设局：骗取他人签订具有担保功能的合同的合同。

成因很多，个案有异；了解不同的成因，对规则的适用和纠纷的解决具有重要意义。

注：该文为刘保玉教授《非典型担保的性质认定与规则适用》讲座笔记之一