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案情： 文艺工作者，张老头（张某某）有一女友徐某某，张某某对徐某某一往情深，因徐某某新交往一新男友，张某某拿着铁管潜入徐某某家中，等到徐某某与新男友入睡时，向徐某某的新男友头上击打几次，然后离开现场，后该新男友经医治无效死亡。 张某某涉嫌故意杀人罪 一审辩护意见 犯罪嫌疑人张某某涉嫌故意杀人罪案，江苏XXX律师事务所陆大伟律师受A市法律援助中心指派，在本案一审阶段中担任张某某的辩护人。接受指派后，辩护人依法进行了阅卷，并会见了当事人张某某，并参与了庭审活动，为维护当事人合法权益，根据《刑事诉讼法》《律师法》的相关规定，结合有关证据，以及庭审活动，现发表如下辩护意见，供法庭参考：一、徐某某不具备证人的法定资格按照徐某某本人的询问笔录，以及徐某某身体的鉴定意见，其当时也被张某某打伤，如果其陈述属实，那么，虽然其不是刑事上的被害人，但是也是一个事实上的被害人，其就不具备作为证人的资格。而是被害方。如果认为其并不属于被害方，而符合证人资格的话，即如果认为其伤害不是张某某造成的，那么得出的结论只能是徐某某的陈述不符合事实。二、本案三份鉴定意见的合法性存在问题本案的三份鉴定意见通知书，张某某在上面签字的日期为2021年4月9日（死因鉴定）、16日（DNA鉴定）、13日（徐某某身体的鉴定），而根据张某某的讯问的笔录记载，侦查人员只向其告知了被害人死因的鉴定结果，其他的并没有告知，另外，2021年4月9日、16日、13日，这几天，张某某都应当在H区看守所内，但是根据本案的提讯提解证反映，2021年4月9日、16日、13日这几天，并没有侦查人员对张某某进行讯问。本案卷宗里，也无此日期对应的笔录，因而，三份鉴定意见通知书的合法性存在重大问题，《刑事诉讼法解释》第九十七条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。……”因此，本案三份鉴定意见的合法性存在问题。另外，2021年4月9日作出的“死因鉴定意见”，该意见所附的两名鉴定人资质证书中载明有效日期至2018年7月31日，同时，根据《鉴定书》记载，鉴定要求的事项有两项，即，死亡原因和致伤工具。但是《鉴定书》最后的“鉴定意见”部分中，只有死亡原因的记载，并没有关于致伤工具的鉴定意见记录。也就是说，本次鉴定并没有遵照鉴定要求进行，《公安机关鉴定规则》（公通字〔2017〕6号）第四十二条规定，对有关人员提出的补充鉴定申请，经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当补充鉴定：（一）鉴定内容有明显遗漏的；（二）发现新的有鉴定意义的证物的；（三）对鉴定证物有新的鉴定要求的；（四）鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；（五）其他需要补充鉴定的情况……本案属于鉴定内容有明显遗漏，依法应当补充鉴定，在补充鉴定之前，现有的不符合规定形式的《鉴定书》，不能作为法定的“鉴定意见”之合法证据而使用。另外，本案三份鉴定意见，一份DNA鉴定为A市公安局鉴定室制作，其中徐某某的伤情鉴定、被害人死因鉴定为H区公安局鉴定室制作，H区公安局鉴定室制作的这两份鉴定意见，在形式上就不符合《公安机关鉴定规则》的要求。《公安机关鉴定规则》第四十七条规定：“鉴定文书的制作应当符合以下要求：……（二）鉴定文书正文使用打印文稿，并在首页唯一性编号和末页成文日期上加盖鉴定专用章。鉴定文书内页纸张两页以上的，应当在内页纸张正面右侧边缘中部骑缝加盖鉴定专用章。（三）鉴定文书制作正本、副本各一份。正本交委托鉴定单位，副本由鉴定机构存档……”本案中，H区公安机关制作的两份鉴定书中都没有区分正本、副本的标志，另一方面，关于被害人死因鉴定的鉴定书，也没有在首页唯一性编号上加盖鉴定专用章，因此，两份鉴定形式上不符合规定。三、关于张某某作案后如何离开的若干证据之间存在矛盾张某某如何离开案发现场，存在疑问，张某某第1次、第2次讯问笔录中反映是徐某某推其出门，并直接走了。第3次笔录中提到，其被徐某某推出来之后，钢管忘了拿，是徐某某递给他的，也就是说，在张某某出门后的时间段内，徐某某存在一个人活动的时间，并且这段时间内其还有接触钢管的条件。而徐某某第一次询问笔录反映，张某某走的时候是直接拿铁管走的，其是在看到南边墙上小门被打开后，才知道张某某是从这里走的，即，张某某并不是其推到门口或送到门口，并且，张某某从哪里走的，她当时并不知道，而是事后知道的。但是，徐某某第2次询问笔录中反映，是徐某某主动把家里双开门的后门打开一扇，主动让张某某走的。本案中，按照张某某被认定为坦白，徐某某的证言也被作为真实合法的证据作为定案证据，问题是，两份都真实合法的证据，为何对于关键性事实的描述存在矛盾呢，尤其是徐某某本人的陈述还自相矛盾。根据逻辑分析，可能有几种情况，要么其有一方陈述不如实，或两方陈述都不属实，假设作案的人真的是张某某，那么，作为具有“杀夫”之仇的徐某某也没有任何理由包庇他，理论上应该如实向办案机关陈述犯罪事实，但是，事实上，其陈述的内容，在涉及到作案后被告人如何离开、怎么离开的关键事实上却与一个“认罪认罚”的被告人相矛盾，并且还自相矛盾，这让人不得不怀疑这背后可能还有其他隐情！！！例如，实际作案人到底是谁呢？四、本案被害人伤情与言词证据存在矛盾被害人的死因鉴定意见中反映，其身上多处伤痕：头部有10.5cm，S型规则挫裂创。同时反映，被害人身上有多处皮下出血，不可能是打两下或三下形成，出血部位，最长的有19.4cm，最短的有0.1cm，（要考虑，本案凶器的形态能否造成那么长的痕迹。）同时，胸部还有皮下出血，左胸处有类圆形按压痕迹（从图片看，还是空心的痕迹）。同时，右肩关节等多处有表皮剥脱，下颏下缘（下巴）有4.8cm*0.2cm表皮剥脱，并有4.2cm*0.1cm条形皮下出血；上唇口腔粘膜出血，其左手背外侧、内侧都有皮下出血等。按照被告人的陈述，本案作案凶器是铁管，直到本案庭审结束时，也没有关于该铁管长宽高尺寸的证据材料提交给法庭。但是根据生活经验来看，鉴定意见反映的很多被害人伤痕，其长度、宽度，以及面积，明显超出了铁管的长度、宽度、面积，部分伤痕明显细长，不可能是铁管形成，左胸处有类圆形按压痕迹（从图片看，还是空心的痕迹），有观点认为是医院抢救造成的，但是从图片上看，其是一个空心的痕迹，似乎也不符合人手按压形成。从鉴定意见看，被害人的所有伤痕，不可能由铁管的两下打击所形成，因此，从逻辑上讲，本案明显存在其他因素介入并产生了上述痕迹。而本案有证据证明，被告人离开后，徐某某等其他人员也曾出现过作案现场。故，只有在排除了其他介入因素影响的可能性的基础上，才能准确地认定因果关系。此外，徐某某的伤情鉴定意见反映，其受到的伤痕的面积，在宽度与面积上明显不符合铁管打击形成。本案被告人的口供反映其只打了两下，目前办案机关已经认定其为坦白，所谓坦白，即陈述属实，同时，徐某某陈述第2次询问笔录中也明确说明，其感知到被告人打了被害人两下。这就导致了一个问题：客观的鉴定结果，与言词证据无法印证矛盾。有一种观点认为，这反而能说明被告人实际打了不止两次，但是辩护人认为，这种观点明确明显不符合常理，理由是，当时徐某某就睡在被害人旁边，如果打了很多下，不可能还能继续沉睡而不醒，按徐某某的陈述，其听到打人的声音后立刻就醒了，这更能说明，其听到的第一次声音，只能是打第一下的声音，另外，徐某某的孙子的笔录里反映，其在房间里也听到徐某某房间里的动静，这说明被告人打人发出的动静声音很大，因此，不可能打了很多下而徐某某感知不到。因此，本案中，被告人的陈述可信度较高。综上所述，本案的伤情鉴定结果与本案的相关言词证据无法相互印证。五、本案的因果关系难以证明本案可能存在的介入因素，如前所述，另外，本案被害人医疗材料中反映，徐某某并没有及时报警，另外虽然报了120，但是向医院交代的情况是喝酒跌倒，这种不如实陈述，能否影响医院的治疗安排呢？徐某某，作为被害人的同居关系人，从法律上讲，存在救助义务，其不如实的陈述行为，能否可以解释为履行了救助义务呢？如果其没有救助义务，那么，其行为又当如何评价呢？如果其存在不作为的行为，如果该不作为行为还有引发本案结果的相当可能性的话，那么，这种不作为能否可以切断此前的被告人行为的因果关系呢？张明楷《刑法学》教材中也明确指出“被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但是有防止危险，不能将结果归属于被告人的行为。”（张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第245页。）此外，本案卷宗中，有一份签有被害人“陈某某”姓名的医疗材料，该签名为谁签字的也不清楚，如果为被害人本人，那么，就说明其在治疗过程中曾苏醒过。六、本案难以排除合理怀疑根据张某某、徐某某的言词证据虽然都直指凶手为张某某，但是张某某的行为表现不符合正常的行凶后表现，其仍然回家睡觉正常起居生活，没有任何逃跑行为，直到民警将其抓获，虽然不是刑法意义上的自首，另外，根据张某某房东汤某在2021年3月19日的询问笔录反映，在十来天前徐某某还到张某某所租的房屋处，这说明在至少在2021年3月份之时，双方还有交往，而张某某、徐某某的笔录中反映，双方似乎早就已经分手而不再往来了。另外，就汤某笔录中所提之事，张某某、徐某某的笔录中并没有提到，根据常理，两个关系较好的人，是可能存在包庇与顶包的可能性的。七、被告人存在故意杀人之心态的证据不足根据张某某口供，其心态发生过几次转变，即出门到徐某某家的时候，有一个想法，在徐某某家等人听到对话的时候，又产生了一个想法，也就是说，被告人的主观心态并不是始终如一的，而是一直处在一个变化的过程中，因此，绝不能够将被告人某一个时段或时刻的心态、想法、气愤等情绪，简单地等同于本案犯罪的主观心态。本案中，如果说打第一棍之前，存在杀人的心态，那么根据被告人口供反映，其在第一棍子没将被害人打死的情况下（杀人未遂），打第二棍的目的是防止被害人起来打他。这说明，主观心态又发生了转变。并且客观上，其交代打的力度不如第一次重，说明其有意识地减轻伤害程度。另外根据徐某某的口供，被害人在被告人离开后，仍有生命体征，《最高人民法院刑三庭在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中规定：“实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪。”本案中，从抢救过程的持续时间等客观事实来看，可以反映被告人的打击力度并非属于极其凶残，否则被害人会直接当场死亡。因此，本案即使构成犯罪，也更适宜定性为故意伤害罪。八、本案发生于农村地区，系民间婚姻纠纷引发，被害人存在过错，且被告人系临时起意《最高人民法院刑三庭在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定：“激情犯罪，临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。”同时规定：“人身危险性小的被告人，应依法体现从宽精神。如被告人平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯的。”本案中被告人即符合上述条件。根据被告人的文艺团队里的其他证人反映，几乎团队里的人都知道其与徐某某的关系，尽管这种关系从《民法典》角度讲，并非婚姻关系，但是本案被告人及关联人员均为老年人，且都生活在农村地区，另外，本案被告人已经多年未婚，并且被告人长期对徐某某提供经济支持，因此，对于被告人来讲，其对于这种恋爱关系，可能比社会上一般的人，对恋爱关系的重视程度更深刻，另外，根据被告人房东汤某的证言，被告人与徐某某已经存在稳定的同居关系，因此，其恋爱关系，与当今社会上年轻人所谓的“恋爱关系”不可等同看待。而被害人作为同一文艺队的，在知道这种关系的情况下，仍不顾张某某的多年来对于感情的付出，以恋爱自由的名义插手被告人的感情关系。法律（民法）的基本原则在于诚实信用，不犯他人，各得其所，而本案中，被害人插手被告人的感情的行为，可以理解为一种过错。因此，本案中，应当认定被害人存在过错行为。本案又是发生在农村地区刑事案件，又是因婚恋原因引发的。根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。另外，要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。另外，最高院指导案例4号“王志才故意杀人案”，其裁判要旨中强调：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”本案中，被告人长期未婚，同时抱养女儿，从邻里之间的证言可以看出，其品行一向良好，对社会无害，本案的发生，纯粹系其对感情的过分执着所致，其符合适用该指导案例的条件。（完） 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