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胡赟:论刑事诉讼中的免证事实//全亮:论刑事诉讼中的免证事实

 余文唐 2023-02-17 发布于福建
  

论刑事诉讼中的免证事实

原创 胡赟 湖南省刑事法治研究会 2018-05-08 12:37

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诉讼活动从某种角度上来说就是运用证据来证明案件事实的过程,在这个过程中当事人必须对于己有利的事实举证予以证明,但在实践中常常会陷入不能举证或者对显而易见的事实举证困难的处境。为了摆脱这种困境,法律基于对此的考虑,规定法院对某些事实可以直接认定而不需当事人就其主张进行举证。但是法官对这些免证事实的认定往往是模糊的,这就需要对免证事实进行规范。当前我国诉讼法体系对免证事实的规范还不够完善、严谨,虽然司法解释对免证事实有一些规定,但是多站在自己部门立场进行解释,欠缺科学性。另外,学者们对刑诉中无需证明之事实的研究远远少于民诉,造成了“一条腿走路”的现象。因此,加强对刑事诉讼免证事实的研究,不仅能够促使我国证据法体系更加完善,而且为刑事诉讼立法提供理论依据,提高司法效率的同时也保证公平正义的实现。

一、 免证事实的概念与价值

(一)免证事实的概念

我国诉讼法采用证据裁判主义原则,即诉讼中的一切事实都要用证据来加以证明。但是存在原则就一定存在例外,免证事实就是该原则的例外。在诉讼中,无需当事人对其主张的事实举证,由法官直接认定的事实就是免证事实。在古罗马法中就有对免证事实的规定,“显著之事实无需证明”。历经几百年的变革和完善,在诉讼活动中,这种由法官对案件事实直接认定的行为被称为司法认知,司法认知的事实就属于免证事实的一类,免证事实还包括诉讼活动中其他不需要证据证明的事实。

   (二)免证事实的价值

首先,在诉讼活动中合理运用免证事实能够有效地避免诉讼成本的浪费,让诉讼活动更加高效。法谚有“迟来的正义非正义。”如果在诉讼活动中,对某些显而易见的显著事实按照繁琐复杂的举证、质证程序进行证明,不仅是对司法资源的浪费,降低诉讼效率,让案件陷入拖沓冗长的境地,也不利于当事人权利的保障。

其次,将众所周知的事实,某些推定的事实,自然规律及定理等事实规定为免证事实,也解决了司法工作人员一些举证不能的问题,比如说“1+1=2”大家都知道,但是却很难证明1+1为什么等于2。尽管运用免证制度对司法实践活动带来很多便利,但对无需证明之事实的规定不能同一而论,刑诉不同于民诉和行政诉讼,民诉中当事人地位是平等的,刑诉是由检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉,一旦认定构成犯罪,被告的生命权,人身自由权等基本权利就会被剥夺,如果不能合理恰当的运用免证事实,会产生主观归罪的嫌疑,甚至导致冤假错案。所以笔者认为,在刑事诉讼立法过程中把无需证据证明的事实之范围予以确定,让司法活动更加规范化,对其有更加具体细致的法律规定,而不是单纯的靠法官的自由心证,能有效提高诉讼效率,保障司法公正。

二、 免证事实在我国诉讼法中的体现

在理论上对免证事实的认定、运用方面的研究比较多,在我国当前的诉讼法体系中对免证事实的规定却不够全面、充分,主要是通过立法和司法解释对免证事实做出规定。最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条,最高检《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)第四百三十七条分别对民诉和刑诉的免证事实做出了规定。通过对法条的对比分析,将两者不同之处归纳如下:

1.关于推定事实,民诉中包括法律推定和事实推定而刑诉中仅有法律推定事实。最高人民检察院在拟制该司法解释时考虑到刑事诉讼证明标准高于民事诉讼的优势盖然性标准,尤其考虑到“禁止有罪类推”规则,所以对推定的事实有所限定。但是笔者认为部分事实推定也能作为刑诉免证事实,理由将在后文详细叙述。

2.民诉中仲裁机构、公正机关做出的先决事实能作为免证事实,刑诉法中则无此规定。在刑诉法中将法律法规的内容及适用等属于法院依职务所知晓的事实纳入免证事实,民诉法中则没有相关规定。虽然从文字上看存在较大差异但是实际上两者具有通性,仲裁机构裁决、公正文书所证明的事实既属于预决的事实,也可以算作法官因职务依职权所知晓的事实。

3.在刑诉法中将无异议的程序事实作为免证事实,某种程度上看来也是对当事人自认事实的免证。被告人对程序事实无异议则直接认定为免证事实,肯定了被告人对该事实的自认权。既然民诉中普遍肯定当事人的自认,就理应将法庭中无异议的程序事实作为民诉免证事实,希望在后续的民诉立法活动中也能增加该条款。

三、 刑事诉讼中免证事实范围之我见

(一) 众所周知的事实

所谓“众所周知”就是指为广大百姓所知晓的事实,而不仅限于司法工作人员所知。比如说“杀人偿命,欠债还钱”就是众所周知的事实,假若某人故意杀人后辩称自己不知道杀人是犯罪行为,以“不知者无罪”为自己开脱,这显然是不能成立的。我们可以相信每一个人在正常的、理性的情况下都知道杀人是违法犯罪的行为,因而无需去证明行为人的主观认识,并且也很难证明。在学界对“众所周知的事实”有三种学说:第一、“普遍性说”,即为全社会广大普通百姓所知晓,同时法官也知晓的事实。第二、“相对性说”,即为一般百姓所认知的,由于受到时间、专业条件的限制,不能排除有人缺少相关专业知识,地位等因素不能认知的事实。第三、“区域说”,我国的疆域辽阔,民族分布广泛,各个地区的文化差异大,应当以一定的区域为限,即以审判地法院管辖范围为限,根据当地风俗人情、地区特色、为当地百姓所知晓的事实为标准。美国立法采取的就是“区域说”,在我国少数民族聚居区的司法实践中也多采用“区域说”。

一般而言,众所周知的事实包括:(1)常识性事实,社会成员在日常生活中所接触了解的知识,比如知晓“敌敌畏”是剧毒农药,煤气能让人窒息甚至死亡,水在0℃以下会结冰等事实。(2)历史上发生的重大事实,因为事情已经发生并广为人知,所以无需举证证明。比如特朗普成功当选美国总统,美国在韩国部署“萨德”反导系统,1998年长江流域特大洪涝灾害等事实。(3)可以在地图、日历等权威资料中确认的事实,比如说某年某月某日星期几,犯罪嫌疑人供述其在盗窃后乘坐6路车在湘大南门站下车并将赃物丢弃在站台边,而事后查明其实际乘坐的是107路公交,但6路公交车湘大南门停靠站与107路公交车湘大南门停靠站实际为同一地点,因而此案中的矛盾部分并不需要举证推翻,丢弃赃物的地点是确定的唯一的,属于众所周知的事情。

(二) 预决的事实

预决的事实是指已经为生效的法律文书所确认的事实。最高检《刑诉规则》规定,法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实无需证明。因为该事实经过严格的法律审查程序,由司法工作人员审理所证实,所以具有免证的效力。在诉讼过程中,法官对生效裁判文书所确认的事实直接加以认定,从而免去举证责任人的举证义务,避免了重复调查,加之法官对于同一案件的认识可能不同会产生争议,对预决事实免证也是对既判力的尊重,一定程度上节约了司法资源,更提高了诉讼效率。预决事实要具有刑事诉讼中的免证效力要符合以下几个条件:首先,应当是已经生效的裁判文书。其次,先行判决确认的事实应当与案件具有关联性。最后,当事人没有充分的理由、证据可以否定预决事实的真实性。若已生效的裁判文书具有程序上的违法被依法撤销,或者有充分、确凿的证据可以否定预决事实,法官就不得直接确认该预决事由,而需由证明责任人对其主张加以举证。

笔者认为只要是按法定程序产生的生效裁判文书确认的事实都可以无需证明,理由如下:1.民诉中有对世效力的判决,比如对身份关系的确认,它的证明标准并不低于刑诉标准,具有免证效力是毋庸置疑的。2.即使对预决事实直接确认免去了举证责任人的举证义务,但双方当事人仍然具有提出异议的权利。当双方对先决事实存在异议时,只要有充足的理由、证据推翻先决事实的真实性,法官可以要求当事人对其主张提供证据证明,且不予采纳先决事实。3.如果“采纳预决事实将会对诉讼的公正性造成显著不利影响时,则不应采纳预决事实”。对于某些严重影响诉讼公平公正的先决事实,法官根据自主裁量权可以不予采纳,待证事实又重归于普通诉讼证明对象之列。综上所述,部分学者对于因证明标准不同而将预决事实划出免证范围是不合理的。在司法实践中,法官有能力做到合理采纳预决事实,在不影响诉讼公正的情况下提高诉讼效率,所以预决事实理应在刑事诉讼中的免证事实范围之内。

(三) 法官依职权应当知晓的事实

在很多国家和地区,法院依职权或者职务所知晓的事实被纳入免证事实。法官在司法活动中拥有审判权,也可说是对案件事实、证据的判断权,依其职责、职务往往更容易了解和知晓当事人难以举证或对方提出反证的事实,所以在诉讼活动中只需由法官查证属实就可以直接肯定事实的真实性。比如内国法、外国法和本国加入的国际条约的适用,还有辨认本院工作人员等司法事项,以及政府政策,行政行为等以国家机关公报形式发布的事实。公报发布的事实通常具有较高的真实性和权威性,法院作为国家的审判组织对这些事实应当有所了解。当然也不可能要求法院做到对所有的机关公报事实都了如指掌,这里说的主要是指具有典型性的重大、显著之公报事实。因为法官依职权知悉的事实在来源上和其他事实有着明显的信息不对称问题,法官应当向当事人说明情况,并且允许当事人进行辩论和调查。

(四) 自然规律及定理

自然规律及定理、定律,是指经科学研究证明的,为自然科学界普遍接受的原理和原则。比如太阳东升西落,潮汐,电磁定律,能量守恒定律等,有的自然规律及定理因其广泛运用在生活中,进而也成为了众所周知的事实。也有一些规律、定理不常见于日常生活,不为广大百姓所知,但由于多年的科学实践检验,也能证明其真实存在,理所当然是免证事实。自然规律和定理除非是随着科学的发展能够证明其确实有错误,否则不仅不需要举证证明而且不容当事人提出反证。

(五) 推定的事实

 所谓推定,是指根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推引另一不明事实存在。推定反映的是已知事实和未知事实、前提事实和推定事实之间的关系。遵循法条的规定或者依据日常生活中的经验法则,由确定的前提事实推导的推定事实通常具有高度盖然性,因此推定的事实在诉讼中可以纳入到无需证明的事实范围之内,基于刑诉的证明标准高于民诉和行诉,我国目前的法律体系仅将法律规定的推定事实纳入刑诉免证事实范围之内,但笔者认为部分事实推定在刑诉活动中也无需证明。

1.法律推定事实作为刑事诉讼免证事实。按英美法系分类,包括不可反驳和可以反驳的法律推定。

不可反驳的法律推定,指遵循法律规定从已经认定的事实中必然能推导出的结论并且不能被任何反证推翻的结论,也是直接推定,即无论基础事实是否存都可以推出某个事实的存在。英国证据法中,不可反驳的推定主要是知悉法律的推定和预料行为当然结果的推定,即默认国内的公民都了解该国的法律,任何公民都不能以自己不了解法规为理由为自己辩护。公诉机关也不需要在法庭上对被追诉人是否知悉法律举证,而且也很难举证,因此在司法实务中,推定公民知悉法律是不可反驳的推定事实。而预料行为当然结果的推定不适用于未成年人和心智不全、精神障碍的当事人,通俗的说,在刑事诉讼过程中,我们推定一个身体正常、精神正常的成年人对自己的行为能清楚的意识到将会产生的后果。比如说,某人明知是剧毒农药却给他人饮用,辩称其不知饮用剧毒农药会致人死亡的后果来逃避法律责任,是明显不符合常识、逻辑的。我们可以推定他明知是剧毒农药而给他人饮用具有明显的杀人故意,而不需要举证证明他存在犯罪故意。

 可以反驳的法律推定,指依据法规只需不存在能够否定推定事实的充分反证就可以直接确认该事实,也就是说,若有确实充分的证据能否定该事实就不予采信。比如刑诉中的无罪推定原则,我们可以推定在一般情况下绝大部分的公民都不会有违法犯罪的行为,除非有确实、充分的证据,并且经法院按法定程序审查判决后才能认定某人有罪。被追诉人无需为自己无罪举证,只要公诉机关能提出确凿的证据证明其犯罪事实确实存在,“无罪推定”也就被推翻了。在刑事诉讼活动中,涉及到定罪量刑的问题就务必要对当事人年龄进行核实,在没有充分的证据证明其真实年龄时,依法律规定按照身份证、出生证明上登记的出生年月为准。涉及到宣告失踪、宣告死亡的案件,依照法律的规定自当事人杳无音信之后经过法定的期日,认定当事人已经失踪、死亡,除非有确实充分的证据能够证明当事人目前的生活状况。还有,对巨额财产来源不明罪的认定,只要嫌疑人不能对财产的具体来源做出清楚的交待,就推定其构成该罪。

法律推定是一种证明方法,只要没有能推翻推定事实的反证,就理所当然的能直接确认该事实,所以将法律推定事实作为刑诉免证事实有很强的正当性和可行性。

 2.事实推定作为刑诉免证事实。我国目前的刑诉法对推定的适用规定得还不够周全,有学者坚持某些事实推定也可作为刑诉免证事实。在司法实践中常用的推定有如下几点:1.推定精神状态正常,即在审判过程中推定任何当事人身体健康,不存在精神疾病,公诉机关无需对当事人正常健全的状况举证。若辩护方以当事人有精神疾病为由展开辩护,必须出具证据予以证明。2.推定不存在违法性阻却事由。就是说公诉方不必举证证明案件不存在正当防卫等排除违法性及可罚性的事由。3.排除自杀的推定。只要自然人非正常死亡都要先排除其为自杀,应该作为刑事案件立案调查。4.推定当事人对案件知情。比如在侦查销赃,走私,贩毒等案件时,根据当事人用显著低于市价的价格买进商品,在隐蔽处交货,在恶劣环境下交货,秘密交货等可以推定行为人明确知道自己的行为是购买赃物等违法犯罪活动。5.推定不利证据。趋利避害是人之常情,对于被告人故意隐瞒,蓄意销毁的证据,我们可以推定为对其不利的证据。这个推定在民诉司法解释中有相应的规定,建议在刑诉立法中也增写该条。

 在刑诉中适用推定,可以使当事人合理分担举证责任。法律上推定的事实总会有利于一方当事人,由于它不需要证明,就免除了该当事人的举证责任,否定推定事实存在的当事人,则应负举证责任,由于推定的事实由否定者举证反驳较易,这就合理地解决了控辩双方对它的举证责任。但是推定总之只是一种证明方式,不是直接证据。将推定事实作为无需证明的事实在刑诉中适用应当更加严格审慎。刑诉中的推定必须要有特别充足的理由,达到排除合理怀疑的程度。对基础事实的认定必须要严格遵循刑诉证明标准,同时还要避免有罪类推。

(六) 自认的事实

自认是民诉中一项重要的制度,基于处分原则和辩论主义原则,一方当事人就对方当事人提出的于己不利的事实表示确认,从而免除了对方当事人的证明责任,法官可以对案件事实直接予以认定。同样的犯罪嫌疑人、被告人对自己的犯罪事实予以承认,能帮助侦查机关、公诉机关获取更多的证据,大大提高诉讼效率。

1.自认事实具有刑事诉讼免证事实正当性的理由:

将被告人自认的事实作为刑事诉讼免证事实也具有正当性,原因主要有以下几点:

(1)自认事实作为免证事实并不会导致刑讯逼供现象加剧。中国有着几千年的悠久历史,纠问式诉讼给我国的刑事诉讼留下了很深的烙印,一直以来都把“口供”称之为“证据之王”,为了防范刑讯逼供行为,我国目前没有将自认的事实纳入刑诉免证事实。尽管一直倡导禁止刑讯逼供,“非法证据排除规则”等,但是在我国当前的司法实践中,侦查部门依然没能改变根据口供找证据的取证方法,刑讯逼供现象依然存在。侦查部门往往都是以口供为主要突破口,根据被告人的供述去发掘寻找有用的证据来补强口供的证明力。与其被动情况下做出供述,绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都愿意主动对案件事实做出供述。为了防范刑讯逼供而将自认事实划出免证事实范围之内,有点投鼠忌器的感觉。将自认的事实作为免证事实,一定程度上不会刺激刑讯逼供现象的发生,反而能促进司法效率的提高。

(2)趋利避害乃人之本性,自认的事实在一定程度上是真实可靠的。人是自利的,在社会活动的各个领域,主体人之所以去实施某一行为,就是为了满足自己的某种需要或者获得某种利益,如果没有这种目的,他就不可能去行为。面对公诉机关做出的有罪指控,被告人可能就会因此身陷囹圄,生命权,人身自由权,财产权,政治权利就可能会被剥夺。出于本能,被告人就会对公诉部门做出的控诉进行抗辩。被告人有坦白、自首的情节,在定罪量刑时可以从轻减轻处理。一个理性的、明智的人在面临法律的制裁时,会选择做出于己有利的行为,所以当事人自认的事实具有免证的正当性。

(3)既能提高效率又兼顾公正。学界有部分学者坚持当事人自认的事实在刑诉中是无需证明的事实,其理由是借鉴英美法系的辩诉交易制度,能有效加快诉讼进程,减少司法资源的浪费。辩诉交易制度是指,控诉方和辩护方在审理之前进行协商,以控诉方撤销指控、降格指控或者要求法官从轻处刑为条件,换取被告人的认罪答辩。我国并不适用“辩诉交易制度”,但是我国刑诉法对简易程序做出了规定,被告人承认自己所犯罪行,对所指控的犯罪事实无异议,满足其他法定条件即可适用简易程序审理。这点体现了我国刑诉法对当事人自认的事实予以确认,结合口供和全案其他证据进行综合审查,兼顾诉讼效率和实体公平正义。

2.自认事实具有刑事诉讼免证效力的几种情况:

我国的《刑事诉讼法》明确规定了“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”,即孤证不得定罪,我国刑事诉讼证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分。”要达到“充分”的程度,必然需要较多的证据,仅有被告人的口供则不足以通过审查口供而确认案件事实,根据我国的口供补强规则和英美法系的自白规则,必须要有其他的证据来印证,增强主证据的证明力。综合考虑之后,笔者认为自认的事实只有在如下三种情况下具有免证效力:

(1)当事人对部分案件事实的自认。犯罪嫌疑人、被告人仅对部分案件事实予以承认,法官可以直接确认其真实性,但是根据“自白补强规则”,需要由公诉机关提供其他证据与当事人自认的事实相印证,形成完整的证据链才能对被告人做出有罪判决。

(2)经法官查证是被告人出于自愿做出的、双方无异议的自认事实。由法官依职权对被告人进行查证,当事人是出于自愿,没有受到外界任何压力,理智的,明知自己做出自认会得到有罪判决而非无罪判决,并且控辩双方对实体案件事实没有异议,才能将该自认事实直接予以确认。

(3)在法庭中控辩双方没有异议的程序事实。这条已经写在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)对免证事实范围的规定之中,对于程序性事实,一般情况下可以用自由证明的方式证明,自由证明是指用一般实务惯例选择证明方式,对于程序性事实,如果被告人不提出异议,法院一般是不予审核,双方没有异议的程序事实,法官可以直接予以确认其证明效力。(注释略)

                (编辑:白元贵)


全亮:论刑事诉讼中的免证事实

论刑事诉讼中的免证事实

摘要及关键字:

我国在诉讼证明问题上的研究一直薄弱,长期以来亦缺乏对免证事实问题的关注。近年来在此方面的研究有所加强,但论者大多都把目光集中于民事诉讼中的免证事实,而鲜有系统涉及其刑事诉讼领域者。这种“一只脚走路”的状况势必会从理论到实践皆影响到我国证据法研究的发展,故本文试就刑事诉讼中的免证事实问题做一尝试性探讨,求教同仁。

一、刑事诉讼中设定免证事实的必要性

在诉讼证明活动中,一般而言,诉讼当事各方都负有对自己主张的事实提出证据加以证明的责任,以便能说服法官接受本方诉讼主张,否则就要承担于己不利的后果,故法谚云“证明责任是诉讼的脊梁”。但是,并非所有在诉讼中主张的事实都有加以证明的必要,也就是存在“一切事实必须以证据予以证明的总原则的例外”。[1]这种可以免去其主张者之证明责任的事实即免证事实(亦称毋庸证明的事实)。免证事实之所以在诉讼中成为必要,乃在于以人的认识活动为基础的证明活动总是建立在特定的人类常识性认识基础之上,[2]而无需重复一些正确性显而易见、不应有合理争议的事实;而正是有了这样的基础事实作为证明的起点,我们在诉讼中才能把主要精力集中于关键的争点上,使论证更有针对性,从而得以提高证明活动的效率,节约诉讼成本。正是鉴于免证事实的重要性,国外各相关证据立法均有明文规定。但在我国证据法实践中,到目前为止却只能依靠几个最高法院司法解释来维持,[1] 而立法上的落后与我们在免证事实理论研究上的薄弱不无关系。虽然现在的研究状况有所改善,但无论是理论上还是实务上,均是对民事诉讼中的免证事实讨论较多,而鲜有涉及到刑事诉讼领域。[2]

这实际上与我国一直以来过分强调刑事诉讼中发现客观真实的传统有关。通常认为,刑事诉讼中由于指控机关承担证明犯罪的全部责任,而且要达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的标准,[3]如果哪一个事实没有查明其真相都可能导致放纵犯罪或冤枉好人,对待案件中的每一个事实和证据都要求慎而又慎,因此若要说哪个事实可以“免证”,似乎就心存戒心。然而,当今人们已经开始对这种追求绝对客观真实的制度设计进行反思,因为其并没有像它的设计初衷那样很好的实现“打击犯罪与保障人权的统一”,且在增大了司法资源投入的同时却降低了诉讼的效率,以至于时常听闻公检法机关抱怨超负荷工作。诉讼是一种高成本而低效率的纠纷解决方式,诉讼中的任何一方“都回避不了投入与产出这一经济机制的调理”,[4]都必须考虑如何以最小成本来获取最大收益。免证事实作为“一种审判上的捷径”,[5]体现了诉讼证明活动对于高效率和低成本的追求。它免去了当事方不必要的证明负担,减少了司法成本的非必要投入,可以把有限的司法资源最合理地投入到解决争议所最需要的证明活动上,使诉讼证明更加高效。如果把刑事程序复归到诉讼形态上来观察,无疑,国家必须在其中投入大量的人力、物力和财力成本,而刑事司法资源的稀缺性则决定了必须科学配置这些人财物的投入,才能保证刑事诉讼活动的有效运转,否则国家刑事司法体制将不堪重负。从这一角度上讲,免证事实的设定对于刑事诉讼来说不仅符合规律,更是一种现实的选择。

二、司法认知的事实

司法认知(Judicial Notice)是一个来自英美法的概念,其渊源可以追溯至一句古罗马法谚:“显著之事实,无需证明”。[6]现代证据法理论上,它是指法官在审理案件的过程中,对于某些特殊事实,无须当事人举证,即直接确认其真实性而予以采信,并作为认定案情、据以裁判的依据,从而及时平息没有合理根据的争议,保证审判的顺利进行;又称“审判上的认知”或“审判上的知悉”。[7]从这个概念可以看出:司法认知是法官对于某些特定事实的一种确认行为,作为审判上的认知,其主体只可能是行使审判权的法官,而不可能是当事人或控辩双方。换言之,当事人或控辩双方如果认为某事项属于司法认知范围,则只能向法官申请予以认知而不能自行认知。从这个角度看《人民检察院刑事诉讼规则》中单方面规定控方免证事项,无疑不妥。

我国刑事诉讼制度中没有对法官的司法认知作出明文规定,但事实上其在司法实践中的运用是一直存在的。我国民事诉讼证明活动中的司法认知主要有:众所周知的事实(包括显著的事实)、自然规律及定理和经验法则。它们作为沟通人类常识性认识和诉讼证明认识活动的桥梁,无论在刑事诉讼、还是民事诉讼或者行政诉讼中都是适用的,否则我们将在每一次诉讼中都不得不面临从诸如“一加一为什么等于二”这样的问题开始证明的窘境。鉴于这几种事实已有大量的民事诉讼著述予以论证,本文不赘,只谈一谈相关规定没有予以明确的“法官在职务上应当知晓的事实”。该事实通常为法官在职务上所得以掌握和进行审判所必须且易于取得,而若要一方当事人举证或另一方当事人反证则很困难。故只要在审判中涉及到这些事实,法官一经查实就应直接确认,包括:审判中适用的内国法、本国加入的国际公约和一些外国法,[3] 还有诸如辨认本院工作人员等司法事项,[8]以及本国的“政府行为、政策,以及政治、经济等方面的事实”。[9] 当然,由于这种职务信息对于当事人来说存在信息不对称的问题,因此法官应在认知后给予当事人以详细说明。

有观点认为,即便是习以为常的事情也不排除可能的例外,因此“当控辩双方或其它诉讼参与人有相反证据足以司法认知”时,应当采纳。[5]p28笔者认为,我们首先有必要区分一下“司法认知事实”和“可能成为司法认知的事实”这两个概念。从审判原理上讲,对法庭已经认定的事实(司法认知事实)提出质疑,只可能在上诉审和再审中进行,而不可能再当庭反驳,否则就只能说该事实(可能成为司法认知的事实)还处在辩论、质证当中,尚未认定;而且司法认知事实必须达到“不会引起合理争执”的程度,[1]p124 具有普遍性和客观性,如果存在争议并可被反证则只能说明该事实(可能成为司法认知的事实)实际上还不属于司法认知事实。这一对概念上的混乱反映在现行规定上就是司法认知在程序上的逻辑颠倒。根据前述最高人民法院的三个司法解释规定,先有“下列事实当事人无需举证”或“下列事实法庭可以直接认定”,而后有“当事人有相反证据足以的除外”。这一先认知再反证的程序造成了一个 问题,即法庭在对一方当事人所主张的事实进行直接确认时没有保障相对方提出异议的权利,有武断专横之嫌;这样一来必然导致在司法认知不准确时会遭到相对方的异议和反证,而一旦先前已被法院认知的事实被反证所否定,则本应当具有公知真实性的司法认知的效力就大打折扣了。这种现象在终审裁判亦被轻易的时下极为普遍,但其损害司法权威,违背立法初衷是显而易见的。如果我们调换一下思路,先允许相对方反证再由法院进行确认,这个问题就迎刃而解了。在一方当事人提出某一事实申请法庭进行司法认知时,先赋予相对方提出异议和反证的机会;如果异议成立,则法庭就不进行认知,申请方必须举证;如果异议不成立或没有异议,则法庭再对该事实予以认知。这样,既保证了相对方当事人提出异议的权利,又使得司法认知的成立免遭非议,维护其效力和权威。

那么,司法认知事实的效力究竟如何?在司法认知事实与其它查明事实不一致时,应当如何取舍?有研究者以美国联邦证据规则201条(g)规定陪审团应将司法认知事实作为终局性事实在民事审判中予以接受,但在刑事审判中则“不一定”[10]为例,认为刑事诉讼涉及对一个公民人身自由乃至生命的剥夺,证明程度要求更高,因此“当司法认知事实与其它证据冲突或不相吻合时,法官不应简单地断定其它证据的不真实”。[2]p? 笔者认为,刑事审判中的慎重态度诚然是正确的,但我们还要考虑到司法认知本身的性质和意义。司法认知设立的目的就在于提高诉讼效率,而其本身普遍客观的真实性就已经足以保证其作为证据在诉讼上的真实性,而达到“不可能合理争议”的程度则已经昭示了再对其真实性进行怀疑只不过是超出人类认识水平的徒劳纠缠和对诉讼进程的阻碍,故而具有公知真实性的司法认知事实的效力应当高于通过一般手段所查明的事实。因此法官在遇到此类矛盾时,不应当过于犹豫不决,尤其是在无罪推定和疑罪从无原则下如果司法认知事实是有利于被告的,就当果断选择司法认知事实,除非其他事实能够构成明显的反证。

三、自认的事实

当事人自认,即当事人一方就对方当事人所主张的不利于已的事实,向法庭作出的承认其为真实的意思表示。自认是民事诉讼法上的一项重要制度,基于民事诉讼中对当事人处分权的高度尊重以及辩论原则的拘束力,自认事实产生免除相对方证明责任并可为法官直接认定为判决事实之基础的效力;而刑事诉讼中则通常认为不存在当事人可以对其权利进行自由处分的问题,因为刑罚制裁涉及到国家依法剥夺公民生命和人身自由这样一个极为严重的问题,须由公诉机关完全证明其处罚根据的正当性而不容当事人自己决定。所以,大多数意见均将被告人自认的事实排除在刑事诉讼免证事实范围之外,我国刑事诉讼法第四十六条也规定了“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”。

然而当我们在审视美国的辩诉交易时,则发现该制度在很大程度上就是认可了被告人的“自认”。只要被告人对指控罪名在法庭上作有罪答辩,对被指控的犯罪事实予以全部承认,公诉方即不再需要举证证明;法官只需查明控辩交易的基础事实存在且被告人的有罪答辩是“自愿的”、“理智的”和“明知的”,[11]就可以直接按被告自认的罪名径行判决。[4] 因此,“国外的刑事诉讼中的自认产生免予举证的效力”,[14] 质言之,被告人自认的事实也属于免证事实。在刑事诉讼中,对于追诉机关的指控,被告本人是最清楚其真假有无的。考虑到趋利避害是人的天性,那么尽可能地为自己开脱罪责就是在正常情况下被告人的本能反应,如果这些事实是虚假的那么被告就更不会愿意承认了;而刑讯逼供则是追诉者为了克服这种本能反应而采取的一种酷刑,目的就是为了强行让被告承认指控事实。从这一角度来理解,如果被告人对不利于自己的事实愿意主动承认,那么所承认的这些事实的真实性就要比那些被迫承认的更为可靠。在排除了刑讯等不当诱因的前提下,自认事实较高的真实性“就使得对自认事实失去了证明的必要”,[9]p285 可以免去相应的证明活动,提高诉讼效率。

而最新出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》,则表明司法机关已经意识到了这个问题。该司法解释规定,在被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的,公诉人宣读书后被告人不再对指控事实作陈述,法庭讯问可以简略。并且,“控辩双方对无异议的证据,可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。……无异议的,可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据,控辩双方有异议的证据……应当出示、宣读,并进行质证”。[5] 在这里,由于基本犯罪事实已经为被告所承认,因此支持这些事实的证据基本上也就不会遭到辩护方的反驳和质疑,再对这些证据进行质证已无实际意义——控辩对抗是一个合理庭审的基本要素,如果双方就某一事实的意见一致,则争点的排除使得这些事实已经毋庸证明了,否则就是无益地浪费时间。而法官只要认为这些事实不违背基本常识和逻辑,形式上能够自圆其说,就可以直接认定为真实,从而提高诉讼效率。然而,此规定并没有“走得太远”,其仍然要求控辩双方在法官面前从形式上对无异议的证据一一予以确认,即在认证之前虽然省去了质证证明过程,但并没有略过举出证据的手续。其原因大概是在于:没有其他佐证的“口说无凭”情况下,法官如何判断为被告承认的指控事实到底是真是假?正是由于口供的证明力的先天缺陷,因此才会有“自白补强规则”,要求其他证据对被告人的供述进行补充和印证,这也是我们现时无法接受辩诉交易制度的重要原因。因为“自白补强规则”实际上是要求“当该自白是对被告人不利的唯一证据时,不得认定被告人有罪”,[12] 而该规定适用前提是被告对基本犯罪事实无异议,这就有可能出现被告对指控事实全部认罪的情况,因此为了避免自白成为对被告人唯一的不利证据,就仍然需要提出证据并就“证据的名称及所证明的事项”进行说明,以不至于出现自白成为“孤证”的情况。由是,此司法解释对被告自认的事实如何免证的问题可以说是作了一个尝试。

因受制于“自白补强规则”,该解释仍然规定了对所涉证据在形式上的出示和确认程序,笔者认为这是由于没有在程序上明确区分完全认罪和部分认罪这两种情况。如果是在被告对公诉方指控的犯罪事实予以部分承认的情形下,则对该部分承认的事实就完全可以免除在形式上的举证确认程序,因为对于被告人没有承认的那部分事实,检控方仍然要提供证据进行证明,这样就不存在自认成为定案“孤证”的情况,并不违反补强规则。在我们目前尚无法全盘接受辩诉交易制度的情况下,承认部分自认事实的免证效力是在公正与效率之间可取的妥协。如果全部指控事实均为被告自认——笔者以为,出于国家对其公民人权所义不容辞的保护义务,公诉方仍然应该对一些涉及定罪的关键性事实予以证明(当然可以考虑在证明要求上有所放宽),这不仅是对英美式辩诉交易制度缺陷的一个补正,也体现了自白补强规则的正当性所在。

需要注意,由于刑事诉讼中实行无罪推定,因而被告人的自认只能以明示的方式作出,而不能像民事诉讼中那样可以成立默示自认,否则就是“有罪推定”了。

四、推定的事实

推定是指依照法律规定或者日常生活中的经验法则,可以从已知的基础事实中合乎逻辑地推定出未知的推定事实为真,按其性质一般分为法律推定和事实推定两种。[6] 诉讼证明中存在推定的合理性在于,基础事实和推定事实经过长期检验后,被证明存在逻辑上的共存关系,形成了一种高度类型化的常态联系——即在已知事实被证明为真的前提下,未知事实的出现具有高度盖然性,除非能反证例外情况的存在,否则就对后者推定为真实而无需再予证明。其必要性则“一般是为了方便当事人”,[1]p66 即在一些情况下可以通过证明易于举证的基础事实来缓解当事人举证证明推定事实的困难,避免陷入证明不能的困境,以及减少不必要的证明对象,加速诉讼进程。[13]比如人的心理活动由于是内在的东西很难直接了解,但 我们通常可以通过被告人使用凶器有意刺向受害人心脏等要害部位之事实,就可推定被告人有杀人的故意,而无需对被告人专门做心理分析。

在国外的刑事诉讼中,对案件事实的认定权要么专属陪审团,要么专属法官的自由心证,而法律上的推定实际上是强制陪审员和法官认定被推定事实的真实性,因此通常认为法律上的推定侵犯了陪审团独享的事实认定权以及与法官自由心证之精神不符,所以实务上限制严格,极少适用。而事实上的推定则无此理论障碍,其只是在个案中为了方便证明,当“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”时而作的一种可反驳的假设,[14] 推定事实的存在依经验和理性被认为是“极有可能”,因而在事实审理者的自由裁量中值得相信, 除非有反证予以,如前述的用凶器刺向心脏为故意杀人之推定。但基于刑事证明标准的极高要求,事实上的推定“除非有特别合理充足的理由,否则无法被采用,即使采用了也得遵循刑事证明标准”,[15] 即推定事实的存在必须达到“排除合理怀疑”的程度,因此刑事证明中的事实推定适用亦很谨慎。

除了上述在标准意义上的从已知事实到未知事实的推定外,还有一种法律上的直接推定,即不需要任何前提事实就直接假设某一事实存在。[3]p374如刑事案件中,均推定行为人知晓行为地法律而控诉方则无需证明被告人是不是法盲,不知晓法律不构成辩护理由,[6]p282此为不可之推定。还有一些是基于从正面证明某一事实很困难并且也通常无必要,而从反面否定则较为容易,因而事先就直接推定其为真实,直到相对方有反证,其实质是“分配证明负担的诉讼法规则”:[1]p67 比如,出于刑事诉讼政策和价值上的考虑而给被告人提供特殊保护,在有罪判决作出之前的整个诉讼过程中被告人均被推定为无罪;还有对被告人心智正常的推定、对非正常死亡不是自杀的推定、对符合犯罪构成的事实不属正当防卫或紧急避险的推定等,这些推定都是为了便于控诉证明的展开而作出,否则审判进程将严重迟滞。

一般认为,根据“谁主张谁举证”的原则,认定推定事实免除了其主张者的证明责任,而主张推定事实不成立的证明责任则由受此不利影响的相对方来承担,这种反证导致证明责任的转移。[16]笔者认为这种说法不适用于刑事证明的事实推定。因为刑事诉讼中证明被告有罪的责任由控诉方完全承担,被告方不承担证明自己有罪或无罪的责任,如果说因公诉方主张一个推定事实而将反驳推定的证明责任转嫁给被告方,则违背基本原理。前文已述,刑事证明中的事实推定虽然可以免证,但仍须达到排除合理怀疑的程度,因此,只要被告方对控方主张的推定事实提出合理的怀疑,使从基础事实到推定事实的逻辑推断存在例外的情况不能被排除,就算达到了反驳的目的,而无需对例外事实予以证明。

五、预决的事实

预决的事实是指已经为生效的法律文书所确认的事实。理论上,这些事实在审判之前就已经预先被决定为真实,因而当事人在审判中主张这些事实时就不再需要进行证明,只须出示记载确认相应事实的有效法律文书,法院即予以认定,从而免去了事实主张者的证明责任。在狭义上,也即最典型的预决事实,是已经为法院生效裁判所确认的事实,这也是大多数论者对预决事实所下的定义。如果从预决事实在诉讼中之所以免证的主要原因来看——即这些事实已经通过合法的程序而为产生效力的法律文书所确认,法院无须再进行重复调查,可以减少不必要的纷争、避免司法资源不必要的浪费而可提高诉讼效率——那么,包括仲裁机构的生效裁决所确认的事实、有效公证文书所证明的事实以及行政机关生效行政裁判所确认的事实都可以在广义上被视为预决事实。仲裁因具有准司法的性质,仲裁裁决所确认的事实当然可以视为预决事实;公证机关所公证的事实依法定程序确认生效,视为真实,作为预决事实也无不妥;行政机关在具体行政行为中,通过行政裁判程序所依法认定的事实,作为国家权力行使的结果也具有正式效力。[9]p290一般来说,不论哪种预决事实,虽然对于事实的主张者系免证,但相对方均享有提出异议的权利。因为设立预决事实免证主要是出于诉讼效率的考虑,但作为“司法最终解决”的法院,在当事人对先前解决方式所认定的事实真实性有争议时,仍必须考虑公正问题以便对这些事实予以最终裁判。因而,如果相对方提出足够的证据能够预决事实,即反证足以说明法院判决、仲裁裁决、公证文书和行政裁决所确认的事实有错,那么法院就不能直接认定而必须要求主张者另外提供证明。当然,如果预决事实所依据的生效法律文书被依法撤销,则这些事实又重归普通证明对象之列。

由于法院生效裁判所确认的事实是最主要的预决事实也最具代表性,本文这里就只对其作一分析。该事实之所以免证,一是为了避免对已经为法院所认定的事实再次进行证明,因为实际上先前已经被证明过了,只不过不是在本次审判而是前一次,如果再予证明就造成了司法资源的重复浪费;二来也可以避免法院对同一事实在不同的判决中作出相互矛盾的认定,由于人的认识能力的局限和随着认识的时空条件变化,这种情况是很可能出现的,[17]因此也是对裁判既判力的尊重。具体到刑事诉讼,先行刑事判决中确定的事实对于后行刑事诉讼具有预决效力,这没有问题,因为其性质和证明标准都是一致的;那么先行的民事判决和行政判决中所确定的事实对后行刑事诉讼是否具有预决效力呢?原则上是否定的。因为民事、行政诉讼的证明标准比刑事诉讼证明标准低,在前者证明标准中可能成立的事实在后者证明标准中极有可能达不到诸如排除合理怀疑这样的程度,所以一般要求这些事实在刑事诉讼中按照刑事证明标准重新证明。除非是民事诉讼中证明标准较高的具有对世效力的判决,[18] 如有关身份关系的确认之诉,其证明要求是接近刑事证明标准的,才可直接认定。

不过,如果“采纳预决事实将会对诉讼的公正性造成显著不利影响时,则不应采纳预决事实”,[15]p102 这应包括:一是先行裁判的作出违反法定程序,没有给与当事人以充分发表意见和提出证据的机会,剥夺了当事人辩护权的,这足以导致先行裁判在认定事实时可能存在错误;二是本案被告在作出先行判决的另案中不是当事人,因而没有机会在其中提出证据或发表意见,如果被告人对其所认定的事实有异议而不重新质证,则无疑变相剥夺了其对这些事实的辩护权;三是如果当事人提出了符合提起再审程序的足以先决裁判的新的事实和证据,也应对这些事实重新审理才能确保公正。(全亮,四川大学法学院2002级硕士研究生)

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[18]江伟,邵明。 民事诉权研究[M]. 北京:法律出版社,2002. 196.

——

[1] 即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。其中规定的免证事项,归纳起来有:众所周知的事实、自然规律及定理、经验法则、法律规范等法官职务上应当知晓的事实、根据法律或已知事实和日常经验法则能够推定的事实、当事人自认的事实、法院生效裁判所确认的事实、仲裁机构的生效裁决所确认的事实、有效公证文书所证明的事实及其他已经依法证明的事实。但这些规定缺乏系统的分类,如何具体适用也不甚明确。

[2] 在我国现行唯一对刑事诉讼免证事由有所规定的,是最高人民检察院的司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》之第三百三十四条,其规定的免证事项基本都在前述几个司法解释的范围内。不过,仅由检察机关来规定这样一个刑事审判中的免证事实问题,难免有公诉权指挥审判权之嫌疑。

[3] 通常认为,除已为本国法院所知悉的外,其他外国法一般都要求当事人证明。

[4] 当然对辩诉交易制度本身的正当性——也即关于“公正与效率”如何平衡取舍——的争论一直不断,而本文并无意深究,但该制度对于提高诉讼效率的优越性仍然是显而易见的。

[5] 参见2003年3月14起试行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》之第七条第三款。

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