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“ 联合体内部签订施工分包合同的合同性质及效力认定，是司法实践中常见的争议问题。我国法律法规并未对此作出较为直接、明确的规定。本文结合相关司法案例，深入分析了联合体内部签订施工分包合同的法律风险，以提供专业参考。 ” 本文由作者向新则 根据招投标法律规定，联合体参加总承包项目投标的应提交共同投标协议。工程实践中，联合体中标后，出于款项转付或项目管理等方面的考虑，牵头方与成员方之间，或成员方与成员方之间可能签订分包合同。此时，联合体内部将同时存在共同投标协议与分包合同。显然，分包合同的性质及其效果将直接影响各成员之间的责任分配与承担。需注意的是，我国法律法规并未对此作出较为直接、明确的规定。 2011年4月，松建公司作为招标人与中标人中铁十二局（牵头方）、天洋公司（成员方）组成的联合体就松建高速项目B1标段公路路面、交通安全设施及房建工程签订《合同协议书》。另中铁十二局项目经理部作为甲方与乙方天洋公司签订《松建高速公路B1合同段交通安全工程分包合同》，明确工程款在松建公司计量款到账后15个工作日内支付至天洋公司；保修期两年，出现质量问题由天洋公司负责修复并承担费用。该工程于2012年交工验收。 2014年12月，松建公司与中铁十二局项目经理部签订工程结算会议纪要，明确交通安全工程等质量缺陷以及遗留问题由松建公司委托其他单位处理，费用从质保金中扣回。该会议纪要并未通知天洋公司，中铁十二局在工程交工验收后亦未通知天洋公司其工程存在质量问题。经确认，交通安全工程计价结算后，中铁十二局仍有余款尚未向与天洋公司支付。 为实现债权，天洋公司起诉要求中铁十二局支付拖欠工程款及利息。一审法院支持了天洋公司的诉讼请求。中铁十二局提起上诉，主张分包合同实为其与天洋公司根据各自施工资质对中标工程进行分配，松建公司负有支付工程款项的义务，且天洋公司拒绝修复工程质量问题，故诉请中铁十二局支付款项缺乏依据，并提交《联合体协议书》等证据。二审法院裁定驳回上诉。中铁十二局提起再审，再审法院裁定驳回再审申请。 上述案例中，在招标人（松建公司）索赔情况下，联合体牵头方（中铁十二局）以成员方（天洋公司）拒绝履行相应工程（交通安全工程）修复义务为由拒绝支付施工分包合同项下相关款项。 对于上述法律纠纷，本文认为可从以下两个方面进行分析：施工分包合同是否具有法律约束力？牵头方与成员方之间是否构成发承包法律关系？ 1. 施工分包合同是否具有法律约束力？ 与之相对应的是，除法律另有规定，分包工程如属于《招标投标法实施条例》第二十九条规定情形，施工分包合同则需通过招投标方式进行签订。但需注意的是，《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前两款规定的，相关投标均无效。”工程实践中，联合体通常实行统一管理、集中式办公，各成员对彼此分工范围的工程进度、造价等具有一定程度的了解。成员方如参加施工分包合同投标，考虑到成员方具有更多投标优势，且该优势通常难以排除进而实现所有投标人皆在同等条件下竞争，被认定为属于上述法条规定情形的可能较大，所签订的施工分包合同面临被认定为不具有法律约束力的风险。 2. 牵头方与成员方之间是否构成发承包法律关系？ 牵头方与成员方签订施工分包合同后，在分包工程范围内是否构成发承包法律关系，经查阅有关类案裁判，发现目前司法实践中尚未形成较为统一、明确的认定标准。从裁判结果来看，主要存在以下两种观点： 观点一：牵头方与成员方为施工分包工程的发承包双方，构成发承包法律关系。 代表性案例如广东省四会市人民法院在（2016）粤1284民初610号《民事判决书》中认为“在联合体内部，各联合体成员均为总承包方成员之一；原告作为联合体牵头人，分别与另外的被告、天然气滨海分公司之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务。联合体其余成员对原告负责，原告对工程发包方，即肇庆分公司负责；原告与被告之间同样成立建设工程合同关系、原告的地位相当于子工程的发包方，被告及天津滨海分公司相当于子工程的承包人。原、被告双方签订的合同内容不违反法律相关规定，为有效合同，受法律保护。” 又如本案中，再审法院福建省高级人民法院在（2018）闽民申2455号《民事裁定书》中认为“中铁十二局与天洋公司签订的《松建高速公路B1合同段交通安全工程分包合同》，是合法有效的合同，是对其联合体内部的权利义务关系进行了约定，天洋公司已依约完成交通安全工程，其依据合同的约定要求中铁十二局支付工程余款，有合同依据，中铁十二局是合同上的主体。该分包合同的工程项目经交工验收和决算，双方已确认，中铁十二局尚欠工程款597109.05元，原审认定并无不当。在保修期内，中铁十二局未通知天洋公司有存在质量问题的工程，因此产生的工程修复费用应由其自行承担，原审适用法律并无不当。” 观点二：施工分包合同实为内部分工协议，不构成发承包法律关系。 代表性案例除上文提及的广东省四会市四会市人民法院（2016）粤1284民初706号《民事判决书》外，广西壮族自治区南宁市江南区人民法院在（2014）江民一初字第1943号《民事判决书》中认为“华洁公司与华行公司作为联合体中标工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款、第三款……的规定，华洁公司与华行公司应当共同与天峨城投公司签订施工合同，华洁公司与华行公司之间并不存在分包与承包关系。结合合同内容看，两公司所签订的《天峨县污水处理厂建设工程施工分包合同》名为分包合同，实为双方对联合体中标工程项目后的内部分工协议。双方在'分包合同’中所作的约定对外并不产生效力，仅在双方内部间产生拘束力。” 如新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2017）新民申760号中《民事裁定书》认为“《联合投标协议书》记载，移动喀什分公司和云天公司为参与伽师县公安局监控报警联网系统项目的竞标活动双方组成了一个投标联合体，移动喀什分公司和云天公司分别成为该联合体主体方、成员方。……虽然移动喀什分公司和云天公司签订的涉案工程项目合同书，从形式上看双方是分包关系，但根据上述证据综合分析该合同实为双方的内部分工协议，而非分包合同，故原审法院认定移动喀什分公司和云天公司之间系共同承揽关系并无不当。基于移动喀什分公司和云天公司系共同承揽关系，质保金的解付应由承揽方云天公司、移动喀什分公司共同向建设方伽师县公安局主张，而非由移动喀什分公司支付，故原审法院对云天公司的诉讼请求不予支持亦无不当。” 一般而言，合同的性质主要由合同内容，即当事人之间的权利义务关系所决定。《民法典》第七百八十八条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从该法条的文义表述中可以看出，建设工程施工合同承包人的主要义务是向发包人交付符合合同约定和国家、行业标准规定的建设工程；发包人的主要义务则是按照合同约定支付工程价款。 也就是说，牵头方与成员方即使签订符合施工合同形式要件的文件，但彼此权利义务关系与上述法条文义并不符合的，原则上不应认定构成发承包法律关系。 《招标投标法》第三十一条第三款规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”据此可知，共同投标协议的内容至少包括联合体各成员的工作和责任，且向招标人承担责任的形式为连带责任。基于此，本文认为，施工分包合同的性质与各成员之间的工作分配相关。进一步而言，施工分包工程如属于成员方所负责分工范围的，施工分包合同原则上应属于内部分工协议，牵头方与成员方之间不宜认定构成发承包法律关系。具体理由如下： 第一，两个以上承包单位组成联合体参加投标的，在法律上视为一个承包主体。同时，联合体各成员的分工范围来源于共同投标协议与中标合同，无需通过签署分包合同的方式再次确认。故各成员完成其分工范围内工程后，提交验收、办理交付手续的对象是招标人；而工程经验收合格后，承担工程款项支付责任的主体也是招标人。牵头方实际上不承担成员方分工范围工程的验收与付款责任。认定牵头方与成员方之间构成发承包法律关系，与《民法典》第七百八十八条规定的文义并不相符。 第二，联合体内部通常按照各成员的分工范围确定彼此风险界面与责任界面，这也导致了各成员仅有权决定其负责分工范围是否进行分包。除另有约定外，牵头方以成员方所负责分工范围签订施工分包合同，实际已超出其有权处分的界限。在此情况下，如进一步认定牵头方与成员方之间构成发承包法律关系，将导致成员方成为其负责分工范围的承包单位。显然不符合法律逻辑。 第三，工程实践中，牵头方与成员方签订施工分包合同的真实意思表示可能与施工分包并无直接联系，甚至施工分包合同中绝大部分条款与实际履行情况并不相符。较为常见的情形是，牵头方根据中标合同约定负责统一收取工程款项后，为实现工程款项内部转付及增值税发票处理，以成员方负责的分工范围为内容签署施工分包合同。显然，如果忽视施工分包合同的签订背景与履行情况，直接认定牵头方与成员方为施工分包工程的发承包双方，不符合工程实践。 从上述分析可以看出，对于联合体成员之间签订施工分包合同性质的认定，在司法实践中具有一定的不确定性。而这种不确定性，无疑是联合体各成员均不可忽视的风险项。在认定牵头方与成员方构成发承包法律关系的情况下，牵头方如按照招标人索赔情况对成员方款项进行扣取可能面临成员方的抗辩，而成员方如需对其分工范围进行分包则可能被认定为违法分包。为避免上述风险导致联合体各成员之间发生冲突，本文认为可考虑采取以下措施： 1. 细化成员关系，据实签订文件 在招投标阶段，大多数联合体对各成员的权责范围约定主要体现于共同投标协议且一般较为原则。联合体中标后不对各成员的权责利梳理、签署联合体补充协议等文件作为行动指南，在项目推进过程中将极有可能面临部分事项缺乏执行依据的困境。对于这种困境如无法作出准确评估，各成员之间将可能签订似是而非的文件，导致法律关系混乱。 考虑到中标合同谈判阶段，联合体所关注事项实际已涉及项目执行细节，建议在此阶段同步开展联合体补充协议等文件的签订工作，细化各成员关系，如责任界面划分、共同责任承担以及内部争议解决等。 此外，除具有分包意思表示外，各成员之间应避免签订分包合同；如确需签订，各成员应对合同内容进行仔细斟酌，避免约定不具有可执行性的条款；同时，在联合体补充协议等文件中明确该分包合同的签订目的及解释顺序，尽量降低被认定为构成发承包法律关系的风险。 2. 分析违约事实，锁定责任范围 根据合同相对性，联合体成员所签订的施工分包合同原则上对招标人不具有法律约束力。也就是说，如联合体违反中标合同约定，无论施工分包合同最终是否被认定为内部分工协议，均不影响招标人对联合体行使索赔权；成员方以其仅是施工分包合同的承包单位为由而拒绝向招标人承担连带责任的，原则上不能成立。 考虑到招标人索赔期间，联合体所关注事项实际已涉及责任最终承担，建议及时与招标人协商，结合中标合同相关约定共同分析违约事实，确定违约责任及是否存在免责事由等。 同时，除各成员均具有过错外，联合体可考虑要求招标人将考核联系单等文件直接发送至违约成员，锁定责任主体；但如招标人坚持文件需与联合体项目部对接，项目部则应在收到文件后及时转发至违约成员，并要求其及时整改、承担相应责任。如招标人扣除工程款项的，联合体项目部可考虑进一步与招标人协商，要求招标人明确所扣款项及后续支付款项（如有）的对应分项，锁定责任范围。 |
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