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獬推事按：临近岁末，很快将迎来用人单位招工和劳动者求职的高峰期。要不要签订服务期协议，签订服务期协议需要注意哪些事项，产生纠纷了如何处理，无论是对于劳动者还是对于用人单位来说，都是一件颇费思量的事情。本期小灶，上海浦东法院民一庭的孟高飞法官用一张图，详细梳理服务期纠纷的裁判思路。本期小灶推荐阅读时间8分钟。 一图解读劳动合同中服务期纠纷审理思路 上海浦东法院民一庭法官 孟高飞 服务期纠纷审理思路图解  （ 点击可查看原图 ）  服 务期是在通常的劳动权利义务之外，用人单位为劳动者提供某种专门待遇后，由双方约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。现行《劳动合同法》第22条将可以约定服务期的情形限定于用人单位出资对劳动者作专业技术培训（以下简称“培训服务期”），而对用工实践中大量存在的，提供车辆、房屋、落户等特殊待遇而约定服务期的情形（以下简称“特殊待遇服务期”），未作规定。审判中，该两类服务期均存在较多争议，本文拟用一张图来清理服务期纠纷的审理思路。  一、培训服务期的裁判思路  （一） 培训服务期成立的审查 《劳动合同法》第22条规定，提供“专项培训费用”、进行“专业技术培训”，才能约定培训服务期。 1. 专业技术培训认定的四个标准 专业技术培训是对履行岗位职责所需的专门知识、专业技能所作的培训。对此，从培训内容上进行判断，并非法官所长，可综合考量下列因素认定： （1）劳动者的自认。劳动者是培训过程的亲历者、专业技术的掌握者，其事先或事后对培训内容的专业技术性所作的确认，应优先得到认可。 （2）培训的形式和期限。培训可以是课堂或视频教学，也可是现场观摩、操作，或师徒式学习。培训可由本公司或关联公司的人员进行，也可由其他公司或培训机构进行。较长期限的脱产、半脱产学习，更为接近专业技术培训。 （3）培训的费用和对象。有专门培训费用的支出、支出的培训费用数额较大、针对少数人员展开的培训，更宜认定为专业技术培训。 （4）培训后的情况。若劳动者接受培训后不久得到职务的晋升或报酬的提高等，则更可能是专业技术培训。 2. 专项培训费用审查的三个条件 依《劳动合同法实施条例》第16条，专项培训费用包括有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。故审查培训费用，可从客观性（确实已经支出）、关联性（用于该劳动者）、必要性（为培训所必须）三个层面进行。以下三种特殊情形需注意： （1）境外培训的培训费用。办理出国手续的各项费用，如身体检查费、护照办理费、签证申请费、培训费及其他杂费，培训期间的各项支出，如住宿费、交通费、生活费等，均在培训费用之列。培训期间支付的工资报酬应排除在外。 （2）包含在买卖价款中的培训费用。公司引进新技术、新设备时，涉及对相关人员知识或技能更新的培训，有的当事人主张培训费用已包含在买卖价款中。对此，一是卖方提供基础性的技术指导培训，通常是买卖合同的约定或附随义务，买方通常不需另行支付受训费用。二是超出基础性指导之外的培训，卖方一般会收取服务费用。该费用可能由买方另行支付，也可能已经包含在买卖价款中。若是前者，需有具体的对账明细。若是后者，必须由买卖双方事先作出明示约定，明确培训的内容、人次、费用数额等。三是需要辨别培训费用与后续维护费用等的区别。 （3）在本公司或关联公司培训的费用支出。有些企业对员工的专业技术培训可能由本公司或关联公司的人员进行，而基于各种原因未另行支付培训费用。对此必须明确，专业技术培训的核心是受训劳动者劳动技能和水平的提升，而不是有直接凭据的费用支出。上述情形下，用人单位客观上存在相关费用的支出，故此时对专业技术培训应从严判别，而对培训费用支出宜放宽审查。 （二） 培训服务期起止的确定 1. 服务期一般从培训结束之日起算 劳动者预告解除权是劳动法倾斜保护原则的产物，又通过服务期制度，防止对接受培训劳动者的保护过于倾斜。确定服务期起始日期亦应参照这种原则，保护用人单位额外投资的收益权，但又要防止用人单位滥用自身的优势地位，故一般应将服务期认定为从培训结束之日起算。若双方对服务期起始日期作有约定，应依诚信原则，对该约定予以尊重，除非遵守约定明显有失公平。若培训期限较长，劳动者在培训期内辞职，而双方尚未订立服务期协议或未到约定的服务期起始日期，则可依诚信、公平原则，参酌案件具体情况，确定培训开始日为服务期起始日。 2. 参酌多种因素确定服务期的终止 （1）订立了服务期协议但未约定终止日期，对此有观点认为，可以劳动合同期限为服务期期限，或者参照劳办发［1995］264号文的内容，确定为五年。我们认为，一般行业的劳动合同期限较短，实践中服务期期限也多长于同时期的劳动合同期限，而飞行员或公司老员工等人员的劳动合同通常为无固定期限合同，故以合同期限作为服务期期限缺陷明显。若直接确定为五年而不考虑个案情况和行业特点，则显得机械，亦可能造成不公。通常情况下，服务期的期限与培训费用的多少、培训时间的长短、培训对劳动者市场竞争力提升的程度等存在直接的关联。故可综合参酌上述因素，确定服务期的终止期限，而不能简单地以未约定终止日期为由，认定服务期期限为零。（2）若约定的服务期期限明显过长，也可应劳动者申请，参照上述确定服务期协议终止日期的标准作适当调整。 （三） 培训服务期协议的履行 1. 用人单位可以放弃剩余服务期 《劳动合同法实施条例》第17条规定，劳动合同期满而服务期未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，除非双方另有约定。有观点也认为，劳动者要求用人单位履行未到期的服务期协议的，应予支持。我们认为，服务期是用人单位付出专项培训费用后要求劳动者服务一定年限的权利，用人单位放弃剩余的期限利益，应予准许。服务期是对劳动者预告解除权的限制，放弃剩余服务期等于解除了上述限制，免除了劳动者继续提供服务的义务，不应予以禁止。故宜对上述第17条的规定作限缩性解释，即用人单位可以放弃剩余服务期，但不得因此要求劳动者承担违约责任；劳动者也不得要求用人单位履行剩余的服务期。 2. 用人单位不得要求继续履行服务期协议 因不能强行要求劳动者提供劳动，培训服务期违约金限定于实际支出而尚未分摊的培训费用，用人单位要求劳动者承担违约金后，不能再要求继续履行服务期协议，也不能不要求承担违约金而直接要求继续履行服务期协议，劳动者承担违约金后亦不可再次要求支付违约金。此处，明确不同于竞业限制制度。 （四） 违反培训服务期的认定 提前解除劳动合同，是否认定劳动者违反了培训服务期的约定，应区分不同情形。 1. 若因用人单位的过错，则不构成违约 如用人单位拖欠劳动报酬、未依法缴纳社保等，劳动者依据《劳动合同法》第38条提前解除劳动合同，不属于违反培训服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。若用人单位解除劳动合同的决定被认定为违法，也不能认定劳动者违约。 2. 若因劳动者的过错，则构成违约 如劳动者严重违反规章制度，或严重失职而给用人单位造成重大损失等，用人单位依据《劳动合同法》第39条等提前解除劳动合同，应属于劳动者违反了培训服务期约定，应当向用人单位支付违约金。若劳动者因自身原因提出辞职，则应认定为违约。 3. 若双方均无过错，则不构成违约 若既非因为劳动者过错，也非因为用人单位过错，如因医疗期满解除、不能胜任解除或客观情况重大变化解除等，均不能认定劳动者违约。 二、特殊待遇服务期的裁判思路 《劳动合同法》第25条将劳动者违约金的设定限于违反培训服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。那么，基于提供特殊待遇而约定的服务期协议如何处理？有观点认为，特殊待遇服务期协议系双方在劳动权利义务之外，基于提供特殊待遇而形成的新的对价，即双方在劳动合同法律关系之外达成了新的民事协议。在这种无名的民事法律关系中，双方基于对价而约定违约金，应当按照意思自治原则，认可其效力。我们认为，特殊待遇服务期协议系基于双方之间存在劳动法律关系而约定，与劳动者的身份地位不可分离，故据此产生的纠纷仍为劳动争议案件，适用《劳动合同法》第25条的规定。 那么，适用《劳动合同法》第25条的规定，是整个特殊待遇服务期协议无效，还是仅仅其中的违约金条款无效？我们认为，第25条的本意在于限制双方在培训服务期和竞业限制之外再约定其他种类的违约金，并未限制双方达成其他内容的协议，故应仅是违约金条款无效，协议中的其他条款仍然有效。该其他条款属于双方劳动合同的重要组成部分，当劳动者违反其中的服务期限条款时，应认定违反了《劳动合同法》第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”的规定。当然，因不能强制要求劳动者提供劳动，用人单位不能要求劳动者继续履行服务期协议，但可依据第90条“劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，要求劳动者赔偿损失。 对于损失的认定，可区分为两种情形。一是若提供的特殊待遇属于财产性的，可以用金钱进行衡量的，则可根据总的服务期期限和特殊待遇的市场价值，结合劳动者已服务的期限进行折抵，将剩余部分认定为损失。二是若提供的特殊待遇难以直接用金钱衡进行衡量，则可根据诚实信用及任何人不能从自身的违约行为中获益等原则，参酌相关因素，酌定相应的损失。  编辑：于舒 |
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