上市公司董事高管责任险不是避责“金钟罩”

近段时间以来，有媒体报道，一些上市公司开始排队购买起了董监高责任险，尤其是房地产上市公司。所谓董高监责任险，通俗地讲，就是对董监高在履行公司管理职责过程中，因被指控工作疏忽或行为不当而被追究个人赔偿责任时，由保险公司代为偿付的保险。实际上，董监高责任险并非什么新鲜事物。自1934年英国伦敦劳埃德保险公司在美国推出董事及高管责任险以来，该险种目前已覆盖了90%以上的美国与欧洲上市公司。在我国，董监高责任险起步较晚、发展也较缓慢，自2002年推出以来到2020年初，仅有不到10%的A股上市公司投保了这一险种。而近期该险种从少有人问津变得备受青睐，这与证券法的修订施行不无关系。同时与房地产上市企业债务违约也紧密相关。

部分上市公司将董监高责任险当作让高管放心履职的“定心丸”，而一些董监高人员也将其视为逃避责任的“金钟罩”。实际上，董监高责任险并非万能，更不是“一保无忧”。一般情况下，该保险只针对董监高人员的疏忽或过失行为，而非恶意违背忠诚义务、在信息披露中故意作虚假或误导性陈述、故意违反法律的行为，行政处罚的罚款也不属于赔付范围。因此，上市公司还是需要做好内部合规与公司治理，不然“定心丸”只是形式上的安慰剂，对于上市公司的董监高而言，还是要履行好勤勉尽责义务，否则“金钟罩”可能是纸糊的，不当履职的行政处罚与民事赔偿都将由其个人承担。

由于信息不对称的存在，股东掌握的信息比较匮乏，无法判断董事与高管的每一项决策背后的实际目的，不能及时发现董事、高管的机会主义行为，不利于企业的创新活动的开展。

目前对于董责险的治理效果尚未形成一致的结论，主要存在两种对立的观点，分别是激励观和代理观。激励观点认为，董责险是一个有效的外部治理机制，能够弱化股东与管理层的代理矛盾，将有利于企业创新。

面对未来收益不确定的创新活动，董事及高管做出创新决策后，企业需要投入大量的时间、资金以及人力资本，而产出结果却不能与投入水平呈正比，董事与高管面临着创新失败的风险。

因此由于代理问题存在，董事与高管对高不确定性的创新活动比较排斥，不愿主动进行创新。根据传统保险理论，董责险能够转移董事与高管的诉讼风险，鼓励董事和高管积极创新，董事、高管的风险偏好会发生改变，管理层保守的创新投资倾向被扭转，对风险的容忍水平也有所提升，于是积极做出创新决策，增加创新投入。

通过降低其面临的诉讼风险，减轻其后顾之忧，董事、高管的风险承担水平提高，敢于积极创新，降低了股东的监督成本。

康美药业公司内外20名自然人被判决对康美药业24.59亿元的债务承担比例不等的连带责任，其中包括没有直接参与公司财务造假的13名董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”），这个对房地产高管对企业债务违约是否要承担责任有一定的借鉴意义。最近不少房地产企业高管已经排队咨询律师，提前采取应对方案。

他们“虽然并非具体分管康美药业财务工作，但康美药业公司财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，前述被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，虽然前述被告作为董事、监事或高级管理人员并未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，所以前述被告是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。故依据《中华人民共和国证券法》(2014 年修正)第六十九条之规定，马某耀、林某浩等被告应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。”

法院的理由表明，康美药业的13名董监高没有直接参与实施财务造假行为但仍被判决承担赔偿责任，其根本原因是违反了勤勉义务。

但是，我们注意到，判决书中无论是“本院认为”部分提及的《中华人民共和国证券法》(2014 年修正)第六十九条，还是判决所援引的该法第六十三条、第六十九条、第一百七十三条，以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十三条，均无“勤勉义务”的字眼，而只规定董监高“能够证明自己没有过错的”，不承担连带赔偿责任。那么，法院前述说理和判决所暗含的法律依据应当是《公司法》第一百四十七条第一款的规定。