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马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师 陈新潮，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心研究员 专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，办理了网络制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利、卖淫类犯罪、帮助信息网络犯罪活动、侵犯公民个人信息、诈骗罪等多起重大犯罪案件。 【案情】 被告人黄某在经营休闲会所过程中，招聘多名女技师，并组织女技师在会所内提供“手淫”服务。 【分歧】 关于被告人黄某组织女技师提供“手淫”服务是否构成组织卖淫罪，存在以下两种不同意见： 第一种意见认为，卖淫嫖娼是指通过金钱交易提供性服务。随着色情服务种类不断增多，“手淫”服务和传统的“卖淫”并无本质区别，将“手淫”服务纳入卖淫行为范畴，并不违背立法精神。因此，应当以组织卖淫罪追究被告人黄某的刑事责任。 第二种意见认为，提供“手淫”服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为卖淫行为，故“手淫”不应被认定为卖淫行为。因此，被告人黄某不构成组织卖淫罪。 笔者同意第二意见，即被告人黄某不构成组织卖淫罪。 理由如下： 根据《刑法》第三百五十八条规定，“组织他人卖淫的,处五年以上十以下有期徒刑,井处罚金;情节严重的,处十以上有期徒刑或者无期徒刑,井处罚金或者没收财产”。由此可见，现有刑法规定了组织卖淫罪应当如何追究组织者的刑事责任，并无对卖淫行为定义进行明确的界定。 根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。 然而，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。上述相关规定，仅可作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。 因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。 此外，最高人民法院的司法判决认为，提供手淫服务只是行政法意义上的卖淫，而不是组织卖淫罪中的卖淫。手淫和口交是完全不同的概念，具有不同的法律属性。因为手淫只是性服务的一种接触方式，所以它不属于卖淫。而口交是一种侵入性的性服务，属于卖淫。 在司法实践中，上述结论可从以下各地法院类案得以验证： 一、案号：(2021)黑0722刑初5号 裁判要旨：非进入式的色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”，尚无法律明确规定，故对于本案中所涉及的“胸推”“手 淫”等非进入式性行为，不认定为“卖淫”行为。 二、(2019)粤0607刑初395号 裁判要旨：提供手淫、胸推服务并收取报酬的行为不能认定为刑法意义上的卖淫的辩护意见，经审查，不宜将为获取报酬而提供手淫、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。 三、(2017)川0129刑初173号 裁判要旨：提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务，因刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的'卖淫'，因而对相关行为就不宜入罪。 四、(2019)粤0607刑初255号 裁判要旨：关于提供手淫、胸推服务并收取报酬的行为是否认定为刑法意义上的卖淫的问题。经审查，不宜将为获取报酬而提供手淫、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。相关辩护人所提手淫、胸推不属于刑法意义上的卖淫的辩护意见有理，本院予以采纳。 五、(2019)川0116刑初986号 裁判要旨：手淫为非进入式的色情服务活动，不属于刑法意义上的卖淫行为。 综上，会所提供的“手淫”服务不属于刑法意义上卖淫行为，那么其组织者更不可能构成组织卖淫罪。在法无明文规定的情况下，不能随意定罪量刑。对该类行为由公安机关按照治安管理处罚法的规定予以处罚。 |
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