涉淫类犯罪辩护系列（一）组织卖淫案传统辩点梳理

疫情期间，为配合防疫，人们居家隔离，娱乐生活网络化，随之利用网络的犯罪也上升不少，其中不乏网络组织卖淫。网络招嫖其实并非新鲜事，很多年前就已经出现。虽然相比于传统淫业犯罪，网络卖淫案有诸如更隐蔽、取证更困难、组织更严密等特点，但辩护首先要坚持的还是传统的辩点，当然在坚持传统辩护的同时，也要结合新特点，开拓思路，寻找新辩点。本文中，笔者结合刑法、司法解释、刑事审判参考指导案例，旨在对组织卖淫案的传统辩点进行梳理。

一、无罪之辩

（一）并非刑法意义上的“卖淫”

实践中，此类犯罪，很多会有不同形式的卖淫服务项目，比如手淫、胸推、性交、口交、肛交等等。有些只有一种，有些多种混合。而刑法意义上的“卖淫”与行政法意义上的“卖淫”并不完全等同。最高人民法院周峰、党建军、陆建红、杨华法官在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中认为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫，但提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务不属于刑法意义上的卖淫。根据这一观点，显然胸推也不属于。

值得深究的是，口交、肛交是否一定是刑法意义上的“卖淫”？诚然，最高法院的法官倾向于属于，理由为此类性行为与性交一样容易造成性病传播，应当予以打击。且同性之间的卖淫也是刑法打击的对象，而同性之间只能采用口交、肛交的形式。但异性之间的卖淫，是否包括口交、肛交还是值得探讨。对比强制猥亵罪和强奸罪，我们发现如果强迫妇女为自己口交，仅且只能成立强制猥亵罪，而不可能构成强奸罪。这表明，亵与淫是不同的。《涉卖淫刑案解释》也未明确，何为刑法意义上的“卖淫”，而对该司法解释的理解与适用，仅是法官的个人意见，本质上属于学理解释，并无法律效力。实践中，各地掌握的也不相同，比如浙江省高院刑事审判庭1999年出具意见，认为组织卖淫罪等中的卖淫，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。因此口交、肛交等性服务是否属于刑法意义上的“卖淫”仍然有争议，需要立法机关明确。

（二）主观不明知

组织卖淫罪属于故意犯罪，要求主观上必须有组织他人卖淫的故意，或者明知有卖淫活动，有义务阻止而听之任之或者提供帮助。此类案件中，特别是合法洗浴、足浴等与非法卖淫均存在的情形下，出资人和收银员、普通服务员等外围人员，很可能并不明知场所有卖淫服务。辩护人可以从是否实际参与管理、利润分成是否异常、不同项目是否分别标价、持续时间长短等角度去论证说明行为人主观不明知有合理依据。

（三）从事一般服务性、劳务性工作，领取正常薪酬，无协助行为  

《涉卖淫刑案解释》第四条第二款指出：“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”。

此类人员属于协助组织卖淫性质不明显人员，它并不要求主观上不明知，如果主观不明知，直接运用共犯理论即可出罪，主体也不限于明确列出的“保洁员、收银员、保安员”三类，但要求“经营场所具有合法营业执照+从事一般服务性、劳务性工作+领取正常薪酬+无招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等协助组织卖淫行为”。这是刑法控制打击面的需要。

二、轻罪之辩

（一）没有“组织”行为，仅涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪

与引诱、容留、介绍卖淫罪比较而言，组织卖淫罪更重。与前者的区别，关键在于是否存在“组织”行为。

刑法条文很简单，对“组织”没有作出明确定义，《涉卖淫刑案解释》第一条规定，“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为'组织他人卖淫’”。从中可以看出，组织卖淫包括手段行为和目的行为，要求“招募、雇佣、纠集+管理或者控制他人卖淫+三人以上”。

“管理或者控制他人卖淫”，涉及对人、场所、卖淫活动三方面。对场所的控制并非硬性要求，主要是对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制。对卖淫人员的管理、控制，如扣押身份证、要求交纳保证金，甚至非法拘禁，对卖淫活动的管理、控制，如排钟、调度、分配嫖资等等。

“卖淫人员三人以上”要求在同一个时间段，必须有三人以上，而不是累计三人。刑事审判参考第1270号案例（何鹏燕介绍卖淫案）指出，组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多人，在空间上要求具有稳定性（即形成相对稳定的团体），在时间上要求具有重合性。因此如果不同时间段累计才达到三人以上的，并不构成组织卖淫罪，而只可能是引诱、容留、介绍卖淫罪。

（二）属于帮助犯，仅构成协助组织卖淫罪

协助组织卖淫罪本质上是组织卖淫罪的帮助型从犯，但因立法上将此类行为独立设置成一罪，因此成为轻罪辩护的一种思路。

《涉卖淫刑案解释》第四条第一款指出：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。

可见，组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分是按照行为人在共同犯罪中的分工，而不是在共同犯罪中的地位、作用。

实践中，此类案件一般涉案人员众多，有大老板、小股东、经理、妈咪、服务生、技师、打手、保镖、管账人、保洁员、收银员、保安员等，利用网络组织卖淫的，还有网络技术人员。

《涉卖淫刑案解释》明确，打手、保镖、管账人属于协助组织卖淫，保洁员、收银员、保安员在一定条件下不构成犯罪，表明即使构罪，也属于协助组织卖淫。服务生、网络技术人员一般也属于协助范畴。技师即为卖淫人员，不构罪。

大老板、小股东均为投资人员，通常都有通过招募、雇佣管理人员，来管理和控制卖淫活动，显然属于组织卖淫。值得注意的是，解释第一条中的招募，特指组织者实施的招募行为，包括招募卖淫人员、管理人员，而解释第四条中的招募，招募对象应当特指卖淫人员，而不包括管理人员。

经理、妈咪属于中层，如果是管理、控制卖淫人员的请销假、排班、调度、薪酬，则属于组织卖淫，但如果是提供场所或接待嫖客、介绍卖淫服务、面试卖淫人员、带卖淫人员供嫖客挑选、卖淫计时、催钟、领取卖淫提成等行为，而没有管理或控制卖淫人员，应认定为协助组织卖淫（参考《刑事审判参考》第1267号、1268号、1269号案例）。

有些人员有两种以上行为，需考察每个行为的性质，以重的来认定属于组织卖淫还是协助组织卖淫。

值得一提的是，因协助组织卖淫罪已经独立成一罪，因此该罪还可以进一步区分主犯和从犯。比如专门运送卖淫人员的公司，公司里的员工就属于协助组织卖淫罪的从犯。

三、罪轻之辩

（一）降低卖淫人数、次数

根据《涉卖淫刑案解释》，卖淫的人数、次数直接影响量刑。

就人数而言，需要注意，来了，走了，又回来的，只能算一人；整个卖淫活动中，只提供手淫、胸推服务的，应从人数中减去。

就次数而言，不能仅仅依据卖淫人员、嫌疑人的供述就认定，而应以书证为准，因人的记忆容易出错。提供手淫、胸推服务的次数也应减去。

（二）减少非法获利额

很多场所是正常业务与卖淫业务混合，卖淫业务还包括性服务（性交）与色情服务两种（手淫、胸推）。情节严重中的非法获利，应仅指性服务的获利，因此合法业务和色情服务的获利额应予扣除。

（三）论证系未遂

组织卖淫罪的行为模式为“招募、雇佣、纠集（手段行为）+管理或者控制他人卖淫（目的行为）”，如果已有手段行为，并已管理、控制卖淫人员，即组织行为已经完成，但尚未与嫖娼者达成卖淫协议，则属于犯罪未遂，当然既遂并不要求已经提供性服务，只要达成卖淫嫖娼协议即可。

（四）论述系从犯

对组织卖淫罪而言，除了帮助型从犯（即协助组织卖淫罪），还有起次要作用的从犯，比如起次要作用的管理人员，出资较少又不参与实际经营的股东。

作者：汪远静律师/浙江靖霖（温州）律师事务所