|
作者：董建明律师 专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护 单位：广强知产刑案团队 第七个辩点：产品已经销售出去，没有扣押到实物，没法鉴定真伪的，无罪 在假冒注册商标类刑事案件中，在计算非法经营数额的时候，一般分为两部分，一部分是扣押部分的商品的货值金额，第二部分是已经销售出去部分的货值金额。对于扣押部分，由于实物掌握在办案民警手上，究竟是正品还是假冒商品，通过鉴定就可以确定了；对于销售出去部分，由于没有扣押到实物，不具备鉴定的条件，要确定是正品还是假冒商品，就不是那么容易了。 由于没在扣押到实物，那么是不是假冒商品，往往就只能通过当事人或者证人的言辞证据确定，然而是不是假冒商品，通常具有一定的专业性，如果不能查清商品的来源，仅凭言辞证据，未必可以认定的。 我们团队就曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下： 2015年某天，甲到公安机关那里报案，说到某某店铺那里购买的PPR管是假冒产品，公安机关来甲所说的店铺，抓获了店铺老板乙。 关于认定乙销售假冒PPR管的证据如下： 第一份是甲的报案笔录，甲声称从乙店铺购买了三批PPR管，在安装、使用过程中，出现漏水、刺鼻等现象，感觉是假冒产品，于来报案。 第二份是乙及其妻子丙的供述，乙声称平时没有库存，都是有人来买再从上家那里进货，从上家那里进了三次假货，都是卖给了同一个人，还给了那个人回扣。 第三份是甲交给公安机关的发货单、POS机签购单，证明从乙、丙的店铺那里买了东西。 那么根据上述证据，可以认定甲销售了假冒注册商标的PPR管吗？人民法院的答案是否定的。理由如下： 本案中，根据现有证据可以认定乙、丙销售了PPR管给甲，关键在于乙、丙销售的PPR管是正品还是假冒产品。本案中，甲在报案时说买到了假冒产品，乙、丙也声称卖给甲的是假冒产品，但是公安机关没有扣押到实物，没有办法对涉案产品进行鉴定，因此欠缺认定涉案产品是假冒商品的鉴定意见。在假冒注册商标类案件中，涉案产品究竟是正品还是假冒产品，是一个专业的问题，一般来说，不是买卖双方的言辞证据就可以决定的。 另外，虽然没有鉴定，但是调查清楚产品的来源，譬如是从一些小制坊进货的，也是可能确定涉案产品是正品还是假冒产品，在这个案件中，不但没有扣押到实物，乙、丙的进货来源也没有查清楚，那就更加难以确定产品的真伪了。 第八个辩点：通过鉴定，发现商品与正品没有本质区别的，无罪 有时候，扣押到涉嫌侵权的产品了，商标权利人也信誓旦旦的强调，这是侵权假冒产品，但是司法机关通过审查，发现这个产品与正品没有实质区别，或者是否存在实质性区别，事实不清，证据不足，依法不能认定的，当事人也是有可能无罪的；但是，这种情况比较少见。 我们团队曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下： 某外资企业生产多款打印机，其中a款打印机没有在中国境内销售，b款打印机在中国境内销售。冯某从境外购进a款打印机后，将该款打印机的包装、标签换掉，破解了该款打印机的软件系统，将系统的英文改为中文，然后改装成b款打印机销售。 这个案件中，一审法院认为冯某罪名成立，理由是该外资企业没有授权任何人在中国境内销售a款打印机，可是二审法院却认为冯某罪名不成立，那么二审法院的理由是什么呢？ a款、b款打印机都是该企业生产的，都是该企业的原装打印机，并且使用的也是同一个商标，冯某只是把a款打印机当成b款打印机销售，消费者并没有对商品的来源产生混淆。 最关键的一点是，人民法院通过审查，发现这两款打印机，除了标签不一样，语言不一样（a款系统里面是英文，b款系统里面是中文）之外，两款打印机在外观、构造、功能上没有任何不同，也就是说，把a款打印机的系统文字、标签不一样之外，其他方面都是一样的，没有实质性的区别，即可以认为是同一个产品。当然，当事人从境外进口、改装之后，第二次销售，都还有利润空间，从这点也可以看出，该外资企业实施了差别对待的政策，同样的产品，境内与境外存在巨大的价格差异。 第九个辩点：当事人假冒的是未注册商标，无罪 根据刑法规定，构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪的关键条件之一就是当事人所假冒的必须是注册商标，如果假冒的是未注册商标，那么，所谓犯罪就无从谈起。 第一种情况，当事人假冒的是商标权利人在核定使用之外的商品的商标，无罪 所谓注册商标就是向商标局提出申请，经商标局核准，使用在商品的商标。注册商标专用权具有相对性。根据《类似商品与服务区分表》的规定，我们国家的商品与服务共分为四十五类，申请商标注册时，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，即一个商标只能申请注册在一个类的具体商品或服务上，如果申请人在希望在同一个类上其他商品或服务上使用同一个商标的，或者希望在不同类的其他商品或服务上使用同一个商标的，应当另行提出注册申请。 根据这个原理，如果商标权利人仅在a类的b商品上注册了一个商标，但是其既将商标使用b商品上，也使用上在c类的d商品上，其在b商品上的使用行为属于使用注册商标，但在d商品上使用行为属于使用未注册商标。犯罪嫌疑人未经商标权利人同意，在b商标上使用的，属于假冒注册商标，构成假冒注册商标罪；在d商品使用同一个商标的，属于假冒未注册商标，依法不构成假冒注册商标罪。 我们团队曾经见过一个这样的案件：2008年，江某在广州销售了3台“多米诺”牌喷码机，销售金额达到17万多元。同时，公安机关在江某的店铺扣押了20多万元“多米诺”牌喷码机。经“多米诺”公司，这些喷码机均不是该公司生产，均是假冒商品。 对于以上事实，控辩双方都没有异议，那么人民法院是如何认定江某无罪的呢？ 原来“多米诺”公司将该商标注册在《商标注册用商品和服务国际分类》中第一类、第二类、第九类，但是喷码机商品属于分类表中的第七类商品，因此，使用在喷码机上的“多米诺”商标的属于未注册商标。虽然江某假冒了该公司的商品，但假冒的是未注册商标，既然假冒的是未注册商标，那么假冒注册商标罪就无从谈起。 第二种情况，商标权利人注册的商标是A形状，但在使用过程中商标是a形状，经过对比，两种形状类似，但不是相同，当事人假冒的是a形状的商标，无罪 卓某公司在第19类类别上注册了两个商标，第一个商标是一个形状为A、拼音字母为”ZHUOBAO”的组合商标，第二个商标是一个形状为A、文字为“卓宝”的组合商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等，但是在使用过程中，卓某公司对注册商标进行了改变，使用形式为形状为A、拼音字母为“JOABOATECHNOLOGY”、文字为“卓宝科技”。 经卓某公司举报，公安机关扣押了一批朱某宏生产的假冒卓某公司的防水卷材产品，并扣押了朱某宏的销售记录。经过对比，朱某宏使用的商标与卓某公司使用的商标完全一致，即形状为A、拼音字母为“JOABOATECHNOLOGY”、文字为“卓宝科技”。 这个案件从表面看，朱某宏的行为完全符合假冒注册商标的特征，可是深入研究就会发现，卓某公司在使用商标过程中，并不是完全按照注册商标的形状进行使用，而是对注册商标进行了改变，即卓某公司实际使用的商标并不是第一个商标，也不是第二个商标，而是第一个、第二个商标的混合体，在商标法上，这属于一个新的商标，由于卓某公司实际使用的商标没有经过注册，实际上是一个未注册商标。 朱某宏假冒的商标不是卓某公司的第一个商标，也不是卓某公司的第二个商标，而是卓某使用的那一个还没有注册的商标，即朱某宏实际上假冒的是一个未注册商标，所以朱某宏无罪。 第十个辩点：当事人假冒的商标，被商标评审委员会或者人民法院无效掉了，无罪 在假冒注册商标类刑事案件中，司法机关认定当事人罪名成立的前提条件就是其涉嫌假冒是一个有效的注册商标。换一句话也就是说，如果所假冒的是一个已经注册了但后来被无效的商标，或者当事人假冒的商标到期了，商标权利人没有续期的，当事人也是无罪的。 我们团队曾经见过一个这样的案件：2019年某天，办案民警来到某工业区某房进行搜查，扣押了一批四叶草外观的吊坠、耳钉、手链等产品，并当场抓获了工厂老板罗某某。 经鉴定，这批产品均是假冒某某珠宝品牌的产品，价值达到35多万。 罗某某对其制造、销售假冒品牌珠宝的行为，也是供认不讳。 一审期间，人民法院认定罗某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月。罗某某不服一审判决，提起上诉。 在二审时候，神奇的事情发生了。辩方通过在商标局的官网进行检索，发现有第三人认为涉案商标不具有显著性为由，向商标评审委员会提起商标无效申请，商标评审委员会也认为"诉争商标是由四叶草形状图案构成的立体图形，虽然诉争商标的造型及装饰组合方式具有一定的特点，但使用在其核定注册的'珠宝首饰'等商品上，根据一般消费者的识别能力，易将其视为商品的形状或者造型进行识别，难以起到区分商品来源的作用"。 另外，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的规定，如果一个商标本没有显著性，但经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该商标识别商品来源的，可以认定该商标具有显著特征，从而可以申请注册，成为注册商标，但是本案的商标不是一个"经过长期或者广泛使用从而获得了显著性"的商标，本案不存在这种情形。 所以商标评审委员会也认为涉案没有原始的显著性，也没有通过使用获得了显著性，于是支持了第三人的申请，把这个商标无效掉了。 商标权利人不服商标评审委员会的裁决，提起行政诉讼，人民法院也是驳回了商标权利人的诉讼请求。 根据法律规定，一个商标经过注册了，拿到商标权利证书了，如果到期之后，不再续展的，从到期之日无效；如果是不具有显著性、违背公序良俗之类，被行政机关或司法机关认定为无效的，将认定从始至终都是无效的。 本案中，罗某某假冒的商标，就是一个经过注册，但是后来被有关机关无效掉的商标，将认定为一个从始至终都没有效力的商标。 既然是无效商标，就算一直在使用，也只能是一个未注册商标，既然当事人假冒的是一个未注册商标，自然不可能构成假冒注册商标罪。 第十一个辩点：当事人使用的商标与权利人注册的商标仅是相似，不是相同，无罪 根据刑法规定，假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪的客观构成要件之一，就是在相同的商品使用同一个商标，这意味着，如果是在类似的商品上使用相同或者类似的商标的，或者在相同的商品上使用类似的商标的，构成民事侵权，但不构成犯罪。 我们团队曾经见过一个这样的案件。这个案件的案情如下： a公司注册了使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“均瑶”商标，同时也注册了核定使用于牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品等第29类商品的“味动力”商标。 2017年，陈某宇提供脱脂/全脂奶粉、葡萄糖等原材料和PE瓶、“均瑶味动力”牌商标，先后委托济南绿某乳业有限公司、德州山某饮料有限公司生产适用GB/T21732-2008含乳饮料标准加工灌装发酵型乳酸菌饮品，然后销售，共计销售金额141万元。 2018年8月2日，被告人陈广宇主动投案，并如实供述了上述事实。 所谓的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>》第六条规定：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 通过比对可见，a公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。 陈某宇生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，所以不构成刑法意义上的相同的商标。综上所述，陈某宇的行为不构成假冒注册商标罪。 另外，我们还见过一个类似的案件。某日本公司在生产的钛白粉上注册的是一个“TIPAQUE、泰白克”中英文组合文字商标，当事人谢某益在钛白粉上使用的是一个“TIPAQUE”商标，两者相对，商标权利人的商标比谢某益使用的商标多了“泰白克”三个中文，于是人民法院认为谢某益是在相同的商品使用了与商标权利人类似的商标，所以谢某益无罪。 |
|
|
