 上海、广州、南通、常州、台州、宁波、南昌、大连等地仲裁委与深圳国际仲裁院、赣江新区国际仲裁院仲裁员，中国仲裁法学研究会会员、上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员、福建省建筑业协会法务工作委员会委员，2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师，著有《建设项目工程总承包合同（示范文本）逐条精解》一书并参编及撰稿《工程总承包诉讼实务》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《建设工程实际施工人法律问题深度解析》等著作。  华东政法大学经济法学院研三硕士研究生，曾获长三角地区模拟法庭大赛一等奖及最佳代理人，多次获得校级奖学金。
发包人、承包人与实际施工人这三方法律主体涉及发包人与承包人间的建设工程施工合同关系，承包人与实际施工人间的转包、违法分包关系，发包人与实际施工人间的法律关系，而多主体间相互交错的法律关系往往会导致争议解决中有关程序适用的困境。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工合同解释（一）》”）第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。但当发包人与承包人（同“转包人、违法分包人”，以下统称“承包人”）之间的施工合同中存在仲裁条款时，实际施工人是否仍可根据《建工合同解释（一）》第四十三条的规定，直接向法院起诉请求发包人承担责任呢？同理，当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十四条的规定向发包人提起代位权诉讼时，发包人与承包人约定的仲裁条款是否对实际施工人具有约束力？ 目前理论与实务界对此都尚未形成一致意见，法院自身对待此问题的处理观点仍存在较大分歧。 当实际施工人以发包人与承包人为共同被告提起诉讼时，现有理论与实践主要存在三种解决路径：第一种（肯定说），依据实际施工人诉权与发承包双方合同间的承继关系而认为发承包双方之间的仲裁条款对实际施工人有约束力；第二种（否定说），严守合同相对性原则而认为发承包双方之间的仲裁条款对实际施工人不存在约束力；第三种（区分说），根据实际施工人请求权基础的不同而就发承包双方之间仲裁条款对实际施工人的约束力进行分类讨论。具体解决路径内容如下所述。 （一） 肯定说：发承包双方之间的仲裁条款对实际施工人有约束力该观点认为实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，原则上不能超出发包人向承包人履行合同的预期。《建工合同解释（一）》第四十三条规定，发包人仅在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，这种结算关系体现了实际施工人对发承包双方之间合同的承继性，这种承继性也应及于仲裁条款。而参照《建工合同解释（一）》第四十四条的规定，更是明确实际施工人得以向发包人主张权利的基础为代位求偿权。实践中，不论实际施工人是根据《建工合同解释（一）》第四十三条抑或是第四十四条的规定提起诉讼，其实质上都是基于发包人和承包人之间订立的合同而主张权利，因此自然应当受发承包双方之间的仲裁条款之限制。 此外，从利益权衡的角度而言，由于实际施工人的角色通常出现在承包人之后，并且实际施工人与承包人的合同又通常因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，因此发包人对合同的预期利益显然更值得保护，因此实际施工人应当受发承包双方之间仲裁条款的约束，以保护发包人的意思自治。 司法实践中有不少法院持此观点。如在“中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院就明确表示司法解释中要求的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即表明实际施工人向承包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系和发包人与承包人之间的法律关系具有承继关系，因此只要实际施工人起诉发包人就须受仲裁条款的约束。 （二） 否定说：发承包双方之间的仲裁条款对实际施工人无约束力该观点认为发包人与承包人之间的仲裁条款不能约束转包和违法分包情形下的实际施工人。根据《仲裁法》第四条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁条款。没有仲裁条款，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”该条表明仲裁条款应当受合同相对性原则之限制，仲裁条款有且仅有当事人双方的合意，以此限制未参与该合意的第三人超出了仲裁条款相对性的理论范围。 此外，从立法目的的角度而言，《建工合同解释（一）》第四十三条属于突破合同相对性的特殊规定，其目的是将发包人纳为被告用以解决建筑行业存在的大量拖欠农民工工资的现象，从而维护社会稳定，因此该款不应当理解为系对诉权与合同权利承继关系的确认，实际施工人的权益应当优于发包人的意思自治而加以保护。不论发承包双方之间是否存在有效的仲裁条款，都不得以仲裁条款对抗实际施工人这一诉权。参照代位权诉讼，当实际施工人依《建工合同解释（一）》第四十四条向发包人提起代位权诉讼时，由于代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，既排除其他法院的地域管辖，也排除债权人与债务人之间、债务人与其相对人之间的管辖协议和仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩。 实践中亦有一些法院持此立场。如在“荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院就明确表示，司法解释的规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。 （三） 区分说：依实际施工人请求权基础的不同而就发承包双方之间的仲裁条款对实际施工人的约束力进行分类该观点主要根据实际施工人提出权利主张时所依的法律规定不同而区分讨论。当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十三条的规定提起诉讼时，其认为该诉权是司法解释赋予实际施工人的一项法定的、独立的权利，不同于代位权，与发承双方间的合同不存在承继关系，因而此时发承包双方之间的仲裁条款应严守合同相对性原则无法约束实际施工人。但当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十四条的规定提起诉讼时，施工合同的权利事实上由实际施工人承继，此时代位权诉讼中债务人的相对人可以向代位权人主张的抗辩，既包括实体抗辩，也包括程序抗辩。只要相对人可以举证证明其与债务人在代位权人行使代位权之前就存在仲裁协议，则代位权人应当接受该仲裁协议的约束。
笔者以为，上述三种解释路径或是聚焦于法律关系之间的内在逻辑，而忽略了立法目的和实际效果；或是关注于实际施工人的利益保护，希望赋予其相对独立完整的诉权而完全忽视了发包人的意思自治；或是过分关注于法律依据而未作全面考虑。所得出的种种结论看似合理，实际上都不够周延，具有局限性。 （一）“肯定说”的逻辑障碍与现实困境“肯定说”的核心思路是根据《建工合同解释（一）》第四十三条规定的发包人责任范围限制，以及第四十四条明确的代位权诉讼，推断实际施工人的诉权与发承包双方之间订立的合同存在承继关系，从而得出实际施工人应受该仲裁条款限制的结论。但该解释路径存在以下两个较为明显的逻辑障碍。 首先，《建工合同解释（一）》第四十三条规定的发包人责任范围限制并非能当然得出实际施工人的权利与发包合同之间存在承继关系。当前《建工合同解释（一）》第四十三条的规定来源于2004年和2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。最高人民法院在其编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中明确指出：“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行。针对这一问题，为查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。”由此可见，从立法背景来看，该条规定的发包人责任范围限制仅是防止过分加重发包人责任并查明事实，而非对其中发承包双方之间的权利义务往实际施工人的承继进行强调。 其次，即使明确实际施工人的诉权与发承包双方之间订立的合同存在承继关系，实际施工人依代位权起诉也无法当然得出应受该仲裁条款约束的结论。根据《民法典》第五百三十五条第三款的规定“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”但该抗辩内容是否同时包括实体抗辩与程序抗辩仍有很大争议。有学者认为，该规定的主要理由在于债务人与其相对人之间的权利义务关系是代位权诉讼的诉讼标的，而该诉讼标的一般指的是具有给付内容的实体法律关系，因此该规定中相对人向债权人主张的抗辩应指实体抗辩，不应包括管辖权异议等的程序抗辩，债权人也就不能承继债务人与其相对人之间关于管辖等的程序性利益。因此基于代位的承继关系而当然认为实际施工人应受仲裁条款约束的逻辑并非通畅。 此外，从实际效果来看，若承认实际施工人应受该仲裁条款的约束，则发包人为防止意外出现必然会与承包人制定仲裁条款，将会形成行业内均用仲裁条款避免实际施工人起诉的导向，进而增加实际施工人的救济成本，一定程度上架空法律赋予实际施工人的权利。 （二）“否定说”的权益失衡正是基于上述的种种局限，“否定说”的核心思路是基于保护实际施工人权益的立法目的，认为实际施工人不应受发承包双方之间约定的仲裁条款限制。但该解释路径亦非理想之策，其根源在于其秉持结果导向的思维方式，过分重视实际施工人权益，忽视了无过错发包人对合法有效合同的期待利益，客观上否定了发包方意思自治的存在价值，最终导致权益失衡。 最高人民法院曾明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利，既依据其对转包人或违法分包人享有的建设工程价款给付请求权，也依据转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款给付请求权”,因此实际施工人直接向发包人提起诉讼主张权利，必然涉及到对发承包双方之间权利义务的审查，此时由法院直接进行实体审理无疑是对发包人意思自治与争议解决方式合理期待的干涉。 当事人意思自治是私法自治原则在仲裁领域的体现，其既是商事仲裁制度的基石，更是私法自治的根本。当事人基于仲裁条款确定管辖的基础就在于当事人已达成合意，其中包含对合同争议解决机制的合理期待，也包含着对所选仲裁机构公平公正的信任，在合同当事人不存在过错的情况下，这种意思自治的存在价值应当被充分尊重，而不应当被舍弃。即使在保护实际施工人、维护社会稳定的价值倾向下使得争议解决机制可以通过由法院裁判而得到一定弥补，但对仲裁合意的无视，无疑打破了正常状态下的价值平衡。 （三）“区分说”的局限性“区分说”整合了上述两条路径的内容，当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十三条规定起诉时，认为基于法律特殊制度安排实际施工人具有独立诉权不受仲裁条款的限制；而当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十四条起诉时，根据代位权的性质认为此时实际施工人应受仲裁条款的限制。但该区分路径并未摆脱前述两种思路的局限性，反而有将弊端整合之嫌。 如前所述，当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十三条规定起诉时，若直接认为实际施工人不应受发承包双方之间约定的仲裁条款限制而当然的享有诉权，则法院在对发承包双方的权利义务进行实体审理时自然会侵犯无过错发包人的意思自治权益。在法律实际已对实际施工人存在倾向性保护的前提下，进一步对其进行扩张解释以保证其诉权的绝对性，反而过犹不及，违反了法律的公平正义原则。 而当实际施工人依据《建工合同解释（一）》第四十四条规定起诉时，若直接依据代位权而认为实际施工人应受仲裁条款的约束也有过度解释之嫌。我国对仲裁条款效力的扩张仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第九条有所规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。” 从该条文中可以看出，我国立法者仅在尊重当事人的意思自治与保护债权债务受让人权益的前提下，才对仲裁协议的效力延伸性采取了支持的态度。而代位求偿权与债权债务的概括性移转尚不相同，在债权债务概括性移转中受让人对仲裁条款是明知的，在不明确反对情况下确实可以认为对仲裁条款予以认可。但代位求偿权却并非如此，代位权人对仲裁条款并不存在选择的余地，甚至在权利人提起诉讼前都很可能对仲裁条款不知情，在这种情况下认为代位权人提起诉讼应受仲裁条款的约束无疑是将现有法律的过度扩张。 如上所述，就发承包双方之间约定的仲裁条款对转包和违法分包情形下实际施工人的约束问题， 现行的种种解释路径可能均非理想，若要兼顾理论基础、立法实效和各方权益平衡，笔者以为，可考虑将发承包双方之间的仲裁条款与实际施工人的起诉进行区分处理，或许是一种可行的思路。 （一） 折衷解决路径的构建当发承包双方之间的合同约定有仲裁条款，但实际施工人又向法院提起诉讼时，从保护合同当事人意思自治的角度而言，法院不应直接越过仲裁条款对发承包双方之间的权利义务进行实体审理。此时，法院可向发包人释明，发包人有权依据其与承包人之间有效的仲裁条款就双方之间的合同争议向有管辖权的仲裁机构申请仲裁，案涉法院在收到仲裁通知后应当依据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定裁定中止审理。当仲裁机构就发承包双方之间的合同争议作出了有效的仲裁裁决，并明确发包人应向承包人支付欠付的工程款后，原审法院应当及时恢复审理，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，将仲裁机构的裁决文书作为证据来认定发包人欠付工程款的范围，经过审理后依法在欠付范围内要求发包人向实际施工人承担责任。 当然，发包人有可能并不依据仲裁条款申请仲裁，甚至可能恶意拖延提起仲裁，此时案件的审理进度直接受相对人的控制，进而可能使实际施工人欠款难以及时得到清偿，有违立法目的和社会的稳定。为防止这种情况产生，法院应在查明发包人与承包人间存在有效的仲裁条款后，及时向发包人释明其权利，并要求发包人在合理期限内及时向仲裁机构提起仲裁。未提起仲裁的，可视为对仲裁条款的放弃，法院可继续审理并依法作出判决。 （二） 必要性与可行性分析该种处理思路可以相对有效地解决其他路径中的权益平衡难题和逻辑障碍。有条件的给予发包人通过事前约定的仲裁协议厘清与承包人间的权利义务关系，一方面并未架空《建工合同解释（一）》第四十三条的立法意义，实际施工人能够通过法院的释明程序和期限限制及时解决纠纷得到欠款，另一方面也一定程度上维护了发包人对合同纠纷解决方式的合理期待。此外该种思路不涉及仲裁条款在代位权诉讼中是否应予自动承继的争议，从而也避免了将问题进一步复杂化。 司法实践中其实也有类似的处理思路。最高人民法院在《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》的文件中指出：“债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。”该答复可以看出，司法实践中此种折衷主义处理思路已有可行先例。 仲裁条款的约束力问题并不是一个简单的程序性问题，作为争议解决条款它潜在地影响着当事人之间的实体和程序利益。正如有的学者所言，当事人选择仲裁或诉讼时处分的虽然是其程序性权利，但是选择的后果却直接关系到当事人的实体法利益，这也恰恰是当事人进行选择的原因。而在发承包双方之间事先约定了仲裁条款的特定语境下，转包和违法分包情形下基于中国特殊国情的考量，出于对实际施工人权益保护的法价值取向而对合同相对性原则有所突破时，通过折衷的程序构建，在不违反上述前提下适当对发包人意思自治进行保护，或为较好路径与可行之道。 作者 | 徐寅哲 尚进 编辑 | 建纬品牌部 |
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