 作者 北京市维诗律师事务所 林子韬 适用反不正当竞争法一般条款调整新型市场活动的边界在哪里？如何确保市场主体的行动自由免受过度或不明确的束缚？本文从直播平台切入，以案释法，对反不正当竞争法的基本属性进行分析，从实体和程序两个层面阐述我国法律对“市场竞争行为是否正当”的判定。  法院审判要旨  不正当竞争行为的构成要件包括：（1）原被告之间构成竞争关系。对于竞争关系的理解，不应局限于双方提供的商品或者服务间是否具有相似性或者可替代性，而应重点考察双方之间是否存在竞争利益；（2）被告具有主观故意；（3）被诉行为造成了损害后果。所谓损害后果应该从其他竞争主体、一般公众和市场秩序三个层面进行分析。 案件背景  本文所讨论的案件为原告腾讯与被告陈光福不正当竞争纠纷一案（“无人直播”案），案号为（2021）津0319民初9934号。 所谓无人直播，是指以播送“预先录制的视频”的方式，替代真人实时直播。直播行业的成本主要是“人力成本”：对于商家来说，需要向主播支付不菲的报酬；对于主播来说，真人出镜则意味着分身乏术。削减人力成本的需要推动了“无人直播”的出现，一些对互动性要求不高的直播平台细分领域（例如廉价小商品的销售领域）开始以无人直播的方式代替真人直播。 原告腾讯公司系直播平台经营者，其平台服务协议规定：不得使用未经原告授权的插件、外挂或第三方工具对直播服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响。原告所提供的直播平台未提供“无人直播”功能。 被告陈光福系“无人直播手机”销售者，其通过技术手段对原告所提供的直播平台软件进行了修改，使得原告提供的直播软件可以在“无人直播手机”上实现其原本不支持的“无人直播”功能，且能够规避平台对于“擅自修改软件行为”的监测，并销售此种无人直播手机获利。 原告认为：被告在直播平台上实现无人直播的行为，明显违反了原告的相关规定，不当利用原告的直播服务谋取非法商业利益，利用和破坏了原告依靠直播平台上丰富、高质量真人直播内容所形成的竞争优势，干扰和破坏了直播平台的正常运行，并且其将录制的视频、甚至是录制他人直播内容的视频作为直播内容循环播放的行为，将导致用户对直播平台的评价降低，可能侵犯他人合法权益，同时也加重了原告在直播真人监测等方面的成本投入。被告的上述行为构成不正当竞争。 被告认为：被告没有技术和能力对手机进行开发和技术处理，被告仅销售手机和视频教程，且是从二手商家拿货，没有直接对涉案手机进行技术处理。 争议焦点 被诉行为（被告通过技术手段修改原告所提供的直播平台软件，使得原告提供的直播软件可以在其“无人直播手机”上实现其原本不支持的“无人直播”功能，且能够规避平台对于“擅自修改软件行为”的监测，并销售此种无人直播手机获利）是否构成不正当竞争。 法院观点  1. 原被告之间竞争关系的认定：被告的行为依托于原告对直播平台的正常运营……这种寄生性的经营行为，将会破坏直播平台的正常运营，直接影响原告的经济利益，二者之间存在着此消彼长的损益关系，因此双方之间存在竞争关系。 2. 被告的主观意图：本案被告……知晓无人直播行为违反了网络直播平台的基本规则，亦有违互联网直播平台通行的行业惯例……主观恶意明显。 3. 被诉行为的模式特点及影响：根据被告的自述以及其在淘宝店与微信朋友圈、微信群中的宣传销售行为，可以认定被告陈光福实施了改装、推广并销售无人直播设备的事实，相较于单个用户使用设备进行无人直播的行为，其行为影响力更广泛，破坏性更强；专业性更高、平台规制难度更大。 4. 无人直播行为的损害后果：无人直播行为“与观众毫无互动，拉低了直播的内容质量与用户服务体验”，原告“为维护健康良好的直播运营秩序……必然要投入大量成本、花费一定力量遏止和打击低质量内容直播、无人直播等违规行为，应对、处理用户投诉举报等，这也会损害原告的正常经营管理秩序，增加原告的运营维护成本”；无人直播行为“直接干扰了用户的选择，使用户受到欺骗和蒙蔽，因而观看质量低劣、低互动性的伪直播内容，会降低普通用户在直播中的服务体验，损害作为消费者的普通用户的合法权益……极可能导致原告的直播平台用户流失、用户粘性降低……”；无人直播行为“可以通过极低的成本，录制或盗取他人的才艺表演或带货视频……甚至24小时不间断地开展直播活动，以分流正常直播主体的用户流量……这将直接损害直播活动的公平性，扰乱直播市场正常的竞争秩序……亦将招致其他主播和商家对于原告平台经营环境和经营秩序产生质疑与不满”。 基于上述分析，法院认为：“被告改装、销售可以在涉案平台进行无人直播手机的行为，违反了平台服务协议，损害了原告和一般直播用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，有违公平、诚信原则和商业道德，依法构成不正当竞争。”同时，法院还认为被告“主观过错较大且情节严重，应当适用惩罚性赔偿”。综上，法院判决被告就被诉不正当竞争行为承担消除影响、赔偿损失的法律责任。  笔者观点  一、反不正当竞争法是市场规制法而非权利保护法 反法是市场规制法而非权利保护法，其首要任务是解决市场失灵的问题以维护市场秩序，而不是保护私人利益，当然，私人利益往往受益于良好的市场秩序，维护市场秩序的结果往往体现为对私人利益的保护。 市场竞争是个优胜劣汰的过程，这个过程通常可以通过市场机制来实现，只有当特定的市场竞争行为足以导致“市场失灵”时，公权力才需要介入。反法所列举的“混淆、欺骗、窃取、强迫、误导”等典型不正当竞争行为，其共同特点是具有负外部性，且无法经由市场机制加以规制，必须由执法者以强制力进行取缔。反法毕竟无法穷举一切不正当竞争行为，故法官应当根据反法的一般条款的授权，对那些足以与反法所列的典型不正当竞争行为等量齐观的市场行为进行规制。 但是，在适用反法一般条款过程中，法院必须保持谦抑的态度，优先将市场问题交由市场机制来解决，避免过度干预市场机制的运转。因为，市场竞争是市场参与者激烈对抗以争夺市场利益的过程，市场秩序处于时变状态，法官的主观判断和介入往往受限于有限理性，很容易扭曲市场机制的正常运转，误杀一些新型的市场行为。 为了保证法院正确行使自由裁量权、保障市场竞争自由，我国现有的法律制度从实体和程序方面对市场竞争行为的正当性认定作了规定。 二、市场利益衡量与商业道德评价：市场竞争行为正当性判定的实体要件 反法对不正当竞争行为的规制采取了“一般条款加具体列举”的模式，其第二条（即一般条款）第一款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，并在第二款中将不正当竞争行为定义为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，在实践中，该款通常用作“兜底条款”来对某种“合法权益”进行保护。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称为“《解释》”）第三条将商业道德定义为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，并就其具体认定提供了辅助性的标准——“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。” 我国现行法律对竞争行为正当性的判定在实体层面包含“市场利益衡量”与“商业道德评价”两个步骤。在评价特定市场竞争行为的正当性时，应当首先对该竞争行为对既有市场所产生的影响进行全面衡量，如果一个行为在整体上利大于弊，应认为其具有存在的合理性，此即所谓“市场利益衡量”。接下来，对于那些弊大于利的行为，优先交由市场机制加以淘汰，只有弊大于利的行为（足以）造成市场失灵，法院才应当根据反法一般条款对其加以取缔。认定一个行为是否造成市场失灵的过程需要考虑上述的多重因素，此即所谓“商业道德评价”。 具体而言，“市场利益衡量”强调“效率”——竞争行为应当使市场整体利益最大化。在微观层面，应全面考察包括其他经营者和消费者在内的各方市场参与者的利益；在宏观层面，应对超越微观市场主体之具体利益的一般市场利益（行业、领域或领域的利益）进行考察，这种一般利益体现为降低交易成本、促进行业创新和发展等。 在进行“市场利益衡量”时，一方面，在对具体的竞争行为进行市场利益衡量时，应当综合考虑市场机制对于市场主体行为的激励，并将市场主体视为会对市场激励做出合理反应的“理性人”，从而使市场机制发挥其优胜劣汰的作用；另一方面，应当以长远的目光看待具体竞争行为的出现对市场产生的影响——从短期来看，新型竞争行为的出现必然导致原有的利益平衡发生变动，甚至产生超额的治理成本，然而，只有时间才能甄别一个竞争行为对市场产生的真正影响，这是由于市场的复杂程度远远超出人的认知能力范围。 “商业道德评价”强调“公平”——市场利益的增减应当在商业道德所允许的范围之内，违反商业道德的行为将导致市场失灵，必须加以取缔。商业道德乃是在激烈竞争的市场中形成的公认的行为规范，是诚实信用原则在市场中的具体体现。根据《解释》的规定，对于商业道德的认定，应综合考虑多方面因素。 应当强调的是，商业道德不同于朴素的道德观念，哪一种商业模式更具有市场效率只能经由竞争得以发现，不可由宽泛且主观的道德判断来进行筛选。况且，竞争者对他人劳动成果的访问或者利用，或者对他人营业开展过程的接触、干扰、妨碍等，往往构成市场竞争和创新的基础，不能将其一概视作“不道德”的行为。 此外，在平台经济蓬勃发展的今天，平台规则作为一种“软法”对市场行为的规制作用愈发凸显。因此，应当认识到平台运营者所制定的规则在性质上不同于仅约束合同双方当事人的一般合同条款，而更偏向于一种实质上的市场规则。不应将所有与平台规则相左的行为视为对合同目的的破坏，并得出其违反诚实信用原则的结论，而应当从平台的公共属性与市场属性出发，判断具体行为是否出于某种市场需求的合理需要。  三、夯实举证责任和证明标准：市场竞争行为正当性判定的程序规则 出于对市场自由的尊重，对竞争行为的评价应持“正当性推定”的态度，对其“不正当性”须有充分的证据加以证明，这就进入了程序的范畴——通过落实证据规则来保障竞争自由，实现司法谦抑。 我国民事诉讼制度通过分配举证责任和设置证明标准，来避免诉讼风险和司法干预产生“市场寒蝉效应”。具体到市场竞争行为的正当性判定过程中，一方面，为避免滥诉对竞争自由的侵害，应由主张竞争行为不正当的一方承担举证责任，对上述市场利益衡量和商业道德评价的构成要件事实进行充分的举证和论证，如果前述举证未能达到法定的证明标准，则主张竞争行为不正当的一方应当承担败诉后果；另一方面，要求法院落实证据规则，在裁判的过程中不能用论断代替举证，更不能架空举证责任的分配、降低法定的证明标准，以免证据规则流于具文。 相关法律规定  《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019） 第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（2022） 第三条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。 人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。 人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。 来源：北京维诗知识产权律师 |
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