《上海市就业促进条例》重点条款解析

近日，《上海市就业促进条例》公布并将于2023年3月1日实施。根据《立法法》规定，地方性法规可以作为法院审理案件的依据，因此在上海市范围内，《条例》将对所有用人单位产生约束力。其中对用人单位影响较大的条款如下。

条款原文：

第四十一条 本市深化就业参保登记一体化改革。

用人单位和个人应当依法如实办理就业参保登记手续，不得虚构用工信息办理相关手续。

第七十八条 违反本条例第四十一条第二款规定，虚构用工信息办理就业参保登记手续的，由人力资源社会保障部门责令改正，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，按照未如实办理就业参保登记手续的劳动者每人一千元以上五千元以下的标准，处以罚款；构成骗取社会保险待遇的，由人力资源社会保障部门依照《中华人民共和国社会保险法》予以处罚。

解析：

《条例》第四十一条第二款对用人单位的参保登记提出了明确要求，即不得“虚构用工信息办理手续”，所谓“虚构用工信息”主要包括两种情况：（1）用人单位为未就业的个人挂靠缴纳社保，常见于办理居住证、居转户、买房等目的；（2）用人单位为已就业但实际与其单位建立劳动关系的职工缴纳社保，俗称“代缴社保”，常见于人力资源服务机构受其他单位委托并以人力资源服务机构自身名义代为缴纳社保，由于员工并非与人力资源服务机构建立劳动关系，其以本单位职工名义办理参保登记，仍属于“虚构用工信息”的情形。

对策：

用人单位可盘查企业内部是否存在为其他单位职工或个人挂靠社保的情形，如有应及时清理避免合规风险。对于委托第三方在本市代缴社保的企业，也应尽可能调整缴费模式或用工方式，如改由第三方“代办而非代缴社保”即仍以用人单位名义办理参保登记，代理机构只是负责协助提供材料等。或者通过派遣、外包等方式实现合同和社保缴费主体的统一。

条款原文：

第三十一条 除法律、行政法规另有规定外，用人单位和人力资源服务机构在招用人员或者提供人力资源服务时，不得查询劳动者的诊疗记录、医学检测报告、违法犯罪记录等信息，或者要求劳动者提供与履行劳动合同无关的信息。

卫生健康、公安等部门和市大数据中心应当依法严格控制前款规定信息的查询、开放范围。

解析：

本条系结合《个人信息保护法》等规定对用人单位和人力资源服务机构新增的要求，有观点认为《条例》已经对劳动者提供诊疗记录、违法犯罪信息提出了禁止性要求，甚至在职期间公司都不能要求员工提供病历已用于佐证病假。笔者认为该观点有失偏颇。首先，条例约束的应是入职阶段而非劳动合同履行期间，对用人单位而言系“招用人员时”，对人力资源服务机构而言系“提供人力资源服务时”（如招聘代理、背景调查），并未涵盖劳动关系履行期间。其次，条例设置了“除外条款”，即“法律、行政法规另有规定外”，本条重点涉及个人信息保护，按照《个人信息保护法》相关规定，个人信息保护执行知情同意、必要的原则，如用人单位招用劳动者时基于劳动者的同意或授权，仍可以查阅员工的体检报告等信息以便于判断员工的身体健康状况，当然用人单位应当严格履行保密义务。用人单位甚至可以要求劳动者主动报告刑事犯罪记录，这也属于《刑法》的除外规定（备注：《刑法》第100条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”）。当然用人单位未经劳动者同意主动查询员工的犯罪记录，按照《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》，需提供存在从业禁止的相关规定，否则公安部门有权拒绝接受查询。

对策：

考虑《条例》的新规定，用人单位至少在招用阶段应当限制获取劳动者信息的范围，一般以合理必要为原则，不主动询问、查询较为深度的个人信息，但要求候选人进行入职体检并披露是否存在影响履职的健康状况并不为法律所禁止。至于刑事犯罪记录，只有存在从业禁止规定的情况下才可向公安部门查询，除此之外只得按照劳动者主动披露的方式获取信息并就提供虚假信息设置违纪责任。

而对于劳动合同履行阶段的个人信息提供，用人单位宜通过合同约定、规章制度等方式明确个人信息提供的范围（如申请病假应提供何种信息）、已采取的保密措施、用人单位可采取的管理措施（如要求员工出具授权调查文件）等平衡用人单位的自主权和劳动者的个人信息保护。