发包人或承包人可以将土石方工程挖出的砂石出卖获取利益吗？

【案情简介】

红联建筑公司就某疗养项目与业主单位签订了《基础土方开挖承包合同》，合同中约定了疗养项目（56亩）土石方工程承包给红联建筑公司。开挖出来的土石方由红联建筑公司自行处置，业主单位也用不支付红联公司工程款。红联建筑公司施工过程中，卖出了一部分土石方，获利将近200万元。业主单位得知后，要求与红联建筑公司达成补充协议。将剩余的土方一部分用于项目回填使用，剩余的土方卖出后，业主单位与红联建筑公司按照一定比例分配。红联建筑公司则不同意，认为当初协议签订的是业主单位不支付任何工程费用，开挖的土石方由红联建筑公司自行处理。双方未达成意见后，业主单位将红联公司起诉到法院，要求解除双方签订的《基础土方开挖承包合同》，同时要求红联公司赔偿土石方损失。

【律师分析】

1、建设单位能对施工现场开挖的土石方作何处理？

根据《矿产资源法施细则》第2条的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。施工现场土石方开挖出来的砂、石、粘土等属于国家矿产资源的范畴。根据《民法典》和《矿产资源法》的规定，矿产资源属于国家所有，因此，施工现场挖出的砂、石、粘土等所有权归国家。但由于建设单位在项目建设过程中，需要用到砂、石、粘土，因此，国土资源部发布了《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）文件，复函明确了建设单位因工程建设需要而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。其目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，破坏环境。也就是说，施工现场开挖的土石方，只要用于工程项目建设是可以的，并不违反矿产资源法律法规的规定。

2、发包人或者承包人能否将开挖的砂、石、粘土出卖给第三人？

根据《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔1998〕190号）文件（以下简称《复函》）的规定，凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。因此，施工单位要将开挖的土石方出卖给第三方，此行为构成了采矿行为，必须按照规定办理采矿许可证等手续，缴纳资源补偿费。即便建设单位对所涉土地拥有建设用地规划许可，但建设单位只享有使用权，没有处分权，同样不能处分开挖的土石方。仅在法律法规规定的范围内，拥有合理使用土石方的权利。因此，无论是建设单位还是施工单位，都不能以出卖为目的获取不正当利益。

3、对业主单位与红联建筑公司的行为应当如何处理？

根据《民法典》的规定，建设工程合同是承包人提供工程建设，发包人支付价款的合同。而本案中红联公司与业主单位签订的《基础土方开挖承包合同》违背了建设工程合同的遵旨，业主单位以出卖土方利益换取红联建筑公司无偿施工。合同因违反《矿产资源法》、《矿产资源实施细则》等法律法规的强制性规定，合同归属于无效。合同无效，自始无效，也不存在业主单位要求解除合同的情形。同时，红联建筑公司挖出的土方属于国家所有，不属于业主单位所有。因此，红联建筑公司将土方出卖给第三人的行为，不构成对业主单位的侵权。但有一个问题值得思考，如果红联建筑公司将土方全部出卖，导致业主单位将来没有回填用土或者无法就地取材使用，而额外增加了外购土方量。业主单位可以就该该部分损失，主张由红联建筑公司承担赔偿责任。