|
建设工程施工合同纠纷，在民商事诉讼中属于复杂类型的案件；其中如涉及到解除合同事宜，又是典型的极复杂“难缠”型。实践中，此前该类型诉讼相对较少，但在经济下行环境下，发包人因故无力支付工程款、项目长期停工停滞的现象开始增多；在无法继续履行情况下，施工方主动提出解除合同并撤场结算，不失为一种明智的选择。笔者结合曾代理过的几起施工方解除合同诉讼，兹对该类型案件的要点难点问题作一个简要梳理（篇幅有限、点到为止；有了框架再按图索骥考虑问题就容易多了，我仅对其中重点疑难点、前沿问题、网上难以搜索查找到论述答疑的事项，给出简要观点）： 这是前期最需要着重把握的一个问题，包括根本违约事由、以及是否构成根本违约（单方行使合同解除权之前提）、以发函通知解除还是诉讼/仲裁方式解除的问题等。其中，我们比较强调一定要充分把握好对于违约方“根本违约行为”的认定问题，因很多案件在法院或仲裁委审理中，发现实际上对于是否构成“根本违约”存在很大争议（很多时候演变为认定双方同时违约），这是很不应该的；因此笔者一向建议提前向对方发函（最好两次以上）催促履行后，再行使单方解除权。 二、其他违约事实的认定及违约责任的承担。 1.双方同时违约的问题；（这是经常会发生、会被认定的情况。）2.违约还是抗辩权行使的争议问题；（抗辩权的行使要以通知方式及时作出，否则可能被认定为构成违约；）其中，发包人严重拖欠工程款时施工方享有“停工权”，早已被司法认可。3.各项违约所对应的违约责任及损失赔偿问题；（建工合同比较复杂，其中涉及到多种类型违约、以及不同的违约事实，各有其所对应的违约责任或违约损失，宜区分、切忌笼统主张。）——部分在后面“索赔”一节另行展开探讨。三、工程款结算问题。 二是已完工、（监理）已验收、未确认部分的工程量认定及进度款支付问题；三是已完工、未验收、未确认部分的工程量认定及进度款认定问题。2.解除合同后，双方权利义务结清，工程余款（含质保金）予以一次性结清的问题（是否扣除正常质保所需花费）。3.争议部分工程造价鉴定的问题。这是比较复杂的问题，在工程量巨大而又中途解约的场合，最好能锁定减小双方的工程量争议范围来做鉴定，如通过比对不同时期双方工程进度确认表的方式，减小鉴定范围；但有时难以比对、难以区分，且发包方或监理不再配合现场清点，只好全部工程量鉴定，耗时耗资巨大，的确是个很大问题。4.对未完工建筑物的建设工程价款优先受偿权问题。此问题已被最新的建工司法解释（一）所明确支持。——部分在后面“工程变更（合同价款调整）”一节另行展开探讨。四、工程变更（合同价款调整）问题。 注：此节由于比较专业，其实际包括内容很多，实践中也极其普遍；提法是按住建部2013《工程量计价清单规范》，而非按民商法中关于建设工程施工合同方面的提法。1.工程变更；（需对未计入价款的工程变更举证，造价鉴定时也要提供相应依据；）2.其他合同价款调整事由：如工程量清单缺/漏项（图纸与清单不符）、现场签证事项、赶工、施工降效、材料调差等等（有的又属于发包方不认可时的索赔范畴）。五、索赔问题。 1.停（窝）工问题：包含很多方面，如人员（项目部管理人员和劳务人员工资）、机械设备/车辆（台班费、调迁费）、房屋租赁、临时设施/措施、安保费用、办公及差旅费用、等等。停窝工索赔一定要注意和施工组织计划、索赔通知、发函（往来文件）、会议纪要、施工日志等等相结合，才能证明人员、机械设备、期限、责任原因等情况；实践中施工方往往较忽视、意识不足，存在索赔困难。 2.违反施工协助保障义务导致的损失：如水电、交通设施、场地等，并由此导致的工作和费用增加。3.代垫代支费用；（本属于业主方/发包人承担范畴，施工或协调过程中代垫代付。）一是现场物料损失；（不撤场的予以清点、移交、评估；）三是因停窝工及解除合同而对第三方产生的违约损失；（如针对分包商、供应商等；）四是预期利润损失；（可通过造价咨询方式，按定额利润率或行业平均利润率确定；）五是其他损失：如律师费、追讨费、保函费、诉讼/仲裁费、鉴定费、审计费等等。5.索赔程序问题：日常索赔（含工期索赔），通常需按施工合同约定，遵循一定程序/流程（如索赔意向书、通知书），才能固定有利证据（但这只是证据固定问题，而非涉及索赔失权问题），实践中较难做到；其他索赔则无需上述程序。同时建议，解约索赔时，最好能制作一本索赔书/索赔清册。6.针对损失（扩大）的双方责任问题：按双方过错比例分担。六、利息问题。 拖欠工程款项的利息计算很复杂，一是由于进度款拖欠的动态性，已结清的历史拖欠部分难计算；二是本身进出账复杂，审理中需对账，可能需要财务审计方式作出。七、工期问题。 工期索赔（即工期扣除）问题较为复杂，涉及到很多细节，实践中施工方未引起足够重视，意识不足，很难维权。主要涉及几个方面：1.施工组织计划与关键路径的问题；因为这影响到因发包人原因，导致部分施工事项延误，能否进行整体上工期索赔/顺延的问题。2.施工过程中的发函/会议纪要问题；因各项施工前提未具备，而导致无法按期施工时，需要以此来固定证据；其中，建议施工方在甲供、交地、其他甲方协助事项时，建议提前合理期限发函/会议纪要，以明确需求时限，并在甲方逾期后再次固定证据，以此锁定工期索赔/顺延的依据。3.停工权问题；如（1）严重拖欠工程款；（2）不予工程变更时无法施工，等等。八、工程质量问题。 1.施工过程中，监理现场签字的即视为符合，无需竣工验收，不得以此对抗拒付；2.诉讼或移交时质量异议及索赔修复费用：如因发包人原因导致长时间停工，可以此为由提出外观变化的原因，回避长时期保质要求；如施工期确有监理质量异议记录，应承担相应修复费用。九、反诉问题。 该类诉讼中，如何向法院申请鉴定评估审计咨询等，是一个极为复杂、也需要重点考虑的问题。不同于一般诉讼只需要做一个鉴定往往就解决问题了，该类诉讼中很多时候需要多个方面的委托。主要考虑以下方面： 1.工程造价鉴定（含工程变更/合同价款调整）； 其中，涉及工程变更/合同价款调整方面，需要单独提出要求；工程变更问题，在缺变更单/签字单情形下，有时还需要专门要求鉴定机构从前后图纸变化中来比对。 2.损失评估； 主要涉及对现场移交材料的评估、质量问题修复费用评估（以先确定修复方案为前提，修复方案一般需要单独委托），等等。 3.其他评估或咨询； 如对建筑劳务人员平均工资、机械台班费计算、预期利润损失计算（提供定额利润率或行业平均利润率数据），等等； 上述问题，大部分可由造价鉴定机构一并作出结论。 4.往来账审计及利息计算； 这一般是委托专门的会计/审计机构来做，用来计算双方的款项差额。 此外，利息计算问题较复杂，除前述外，有的还涉及BT垫资问题，并区分建设期、回购期不同情况按不同标准计算，等等。 如发票问题、工程资料移交问题，等等。 综上，这是施工合同解除诉讼中的一些常见问题，涉及面广而细，前沿问题众多。代理重大疑难复杂的工程诉讼案件，绝对需要很强的专业度、很高的思维逻辑清晰度，还要付出很细致的能力（考虑细致、工作细致），并且“镇得住场面”也很关键；如果你遇到一起工程项目巨大、诉讼主张金额很高的情况，那就恭喜你、也同情你了（具体你将懂得）！
|
