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2022年典型发改案例评析报告(一)

 崇王尊柳 2023-03-07 发布于河北
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为及时总结审判经验,促进两级法院审判能力共同提升,提升案件质量,笔者对2022年所办理发改案件中的常见问题及裁判规则进行了归纳提炼,以期促进裁判理念和尺度的统一,减少不必要的发改

案例一

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【裁判要旨】

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1、双方当事人提供的施工合同约定的结算方式不同,虽然发包人提交的施工合同无原件可供核对,而承包人提供的施工合同系原件,但从承包人制作的竣工报告内容及承包人将结算资料送审的行为来看,双方实际履行的是发包人所提交的施工合同。
2、施工合同约定工程价款须经第三方结算审核,故发包人在承包人送审的结算书中加盖公章并不能视为对该结算书的认可。
3、虽然双方当事人约定工程价款需经第三方审核后方能确定,但案涉工程已经交付发包人使用,在发包人迟迟不按约定委托第三方审核结算的情况下,案涉工程价款可以通过工程造价鉴定等其他方式予以确认。
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【案情简介】

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一审法院查明:原告A公司(承包人)与被告B公司(发包人)签订了《建设工程施工合同》,双方约定原告承包被告创新产业园区二期的6号、7号、8号地“M10毛石挡土墙”工程。合同签订后,原告开始施工,工程预算价为581443.68元。工程竣工验收合格后,原告A公司与被告B公司均在竣工报告盖章予以确认。
经双方结算,共同确认工程价款为5653647.86元,并出具了工程结算书,原被告双方均在工程结算书上加盖有公司印章。合同履行期间,被告已支付工程款850000元,尚欠4803647.86元未支付。因被告未归还原告结算报告,原告工作人员李某遂到被告综合办公室取走了双方的结算资料。被告在原告起诉后向派出所报案,称原告窃取了被告的有关工程结算资料,现公安机关未作出处理结果。
一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。案涉工程已经竣工,并交付被告使用,双方在工程预算书、结算书均盖章,确认了案涉工程价款,被告应按照双方确认的工程价款支付原告。被告在原告工作人员李某取走结算资料后2个月后,原告起诉时才向派出所报案,证明被告早已知道原告取走了工程结算资料,且包括结算书在内的有关工程结算资料均有双方当事人盖章确认。被告称原告窃取了被告的有关工程核算资料,证据材料不具备证据效力,不予采信。判决如下:一、被告B公司于本判决生效之日起三十日内支付原告A公司剩余工程款4816447.86元及利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。
B公司不服一审判决,提起上诉。
B公司的上诉请求:依法撤销一审判决,依法改判驳回A公司的诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实不清。第一,A公司提交的竣工资料和结算资料全部是从上诉人单位盗取的。竣工验收和结算需要符合合同成立“要约、承诺”的要件,应当是双方合意的结果,在上诉人没有将资料交给被上诉人之前,被上诉人不得采用偷取的资料来证明验收合格及结算结果。第二,上诉人在接收A公司提交的竣工资料和结算资料上盖章,是拟报第三方审计的流程。盖章行为仅仅表示收到该资料。第三,上诉人在一审过程中已经出示了另外的6#、7#、8#地块三份合同,证明除A公司所举的合同外,另有三份合同明确约定须有第三方审计进行结算,按审计结果作为结算依据。虽然该三份合同原件被盗走,但合同上均盖有骑缝章,一审法院未能对此进行认真核实调查。既然合同中约定有付款须经第三方审计机构进行审计,则未经审计之前付款条件不成就。
二审查明,双方针对涉案工程另行签订三份《建设工程施工合同》,三份合同约定:工程价款以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额。A公司完工后分别针对6号、7号、8号地工程提交了竣工资料,其中竣工报告载明:工程造价:以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额。B公司收到A公司提交的竣工资料及结算书后,曾与A公司共同到第三方机构处送交结算审核,后结算审核未完成。
二审认为, 在案工程结算书不能作为认定本案工程价款的依据。双方当事人各自提交的合同区别在于对工程价款的约定。被上诉人提交的合同中约定“以实际工程量造价结算”,上诉人提交的合同则约定“以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额”。从被上诉人提交的竣工报告来看,其在制作竣工报告时明确写有工程造价“以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额”,与上诉人提交的合同内容一致,故双方当事人实际履行的合同应为上诉人提交的三份《建设工程施工合同》。被上诉人提交的工程结算书中虽加盖有上诉人公章,但双方当事人曾共同持加盖公章的竣工结算资料到第三方处进行结算审核,该行为表明被上诉人应当知道双方在结算书中加盖公章并非对结算金额认可。因此,本案的工程结算书并非双方当事人对工程结算协商一致的结果,也未经第三方审核,一审依据该结算书认定本案工程价款不当。
虽然双方当事人约定工程价款需经第三方审核后方能确定,但第三方审核并非确定工程价款的唯一途径,在案涉工程已经交付上诉人使用,上诉人又迟迟不按约定委托第三方审核结算的情况下,案涉工程价款可以通过工程造价鉴定等其他方式予以确认。
二审结果:本案基本事实不清,裁定撤销原判,发回重审。
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【案件评析】

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一、复印件的采信
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五项,无法与原件、原物核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据;但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条同时规定,审判人员对案件事实的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据上述规定,无法与原件核对的复印件不能作为认定案件事实的依据是指该复印件为单一证据的情形,即“孤证”;在该复印件的内容可以与在案其他证据相互印证的情况下,复印件可以作为认定案件事实的依据。
本案中,虽然B公司一审中提供的三份《建设工程施工合同》未能出示原件,但B公司提供的《建设工程施工合同》中载明的工程价款结算方式为“以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额”,A公司制作、提交的竣工报告载明的工程造价确定方式为“以现行定额进行工程结算,以第三方审核结果让利10%作为最终的付款金额”,二者内容一致,而竣工报告系A公司制作,对此A公司不能给出合理解释,故据此可以认定双方实际履行的是B公司提交的《建设工程施工合同》。
二、发包人在承包人送审结算资料上盖章的效力
根据合同约定,案涉工程价款须经第三方结算审核,以审核结果作为结算依据。A公司提交的工程结算书中虽加盖有B公司公章,但B公司盖章的行为并非对A公司送审结算金额的认可,故该工程结算书并不属于有效的结算协议,本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定。
三、合同约定以送审价为结算依据能否启动造价鉴定
虽然双方当事人约定工程造价以第三方结算审核结果为依据,但案涉工程已经交付上诉人使用,上诉人迟迟不按约定委托第三方审核结算的行为,属于恶意阻却付款条件成就,案涉工程造价可以通过造价鉴定等其他方式予以确认。
关于该案,详见本公众号第二十三期  发包人在承包人递交的结算文件上盖章并送审,是否构成对送审价的认可

案例二

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【裁判要旨】

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最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的能够突破合同相对性直接向发包人主张权利的实际施工人,仅指与承包人直接存在合同关系的实际施工人,不适用于层层转包的情形。

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【案情简介】

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2019年9月4日,承租人A公司(甲方、业主单位)与出租人某勘查院(乙方)签订钻机设备租赁合同,约定甲方租赁乙方钻机及配套设备1套进行施工。租赁费用为378.23万元/口井,以租赁期间乙方实际完成的有效工作量(须经甲乙双方确认)支付乙方钻机租赁费用。

2020年4月9日,承租人某勘查院(甲方)与出租人B公司(乙方)签订钻机设备租赁合同,约定甲方租赁乙方钻机及配套的整套设备进行施工。甲方按照租赁期间乙方实际完成的有限工作量(须经业主方确认)支付乙方钻机设备租赁费用。合同签订后,按乙方钻机实际使用完成且经业主方确认的有效工作量进行结算,结算价格按业主方单米价的92%执行。

之后承租人B公司(甲方)与出租人C公司(乙方)签订钻机设备租赁合同,约定甲方因施工某勘查院钻井工程,拟租赁乙方所有的钻机及配套的整套设备。甲方按照租赁期间乙方实际完成的有效工作量(须经业主方确认)支付乙方钻机设备租赁费用。合同签订后,按乙方钻机实际使用完成且经业主确认的有效工作量进行结算,结算价格按业主方单米价的91%执行。其他内容基本与某勘查院与B公司签订的合同一致。
2020年3月9日,原告(乙方)与被告C公司(甲方)就乙方负责劳力承建甲方承包的煤层气钻井工程相关工程事宜签订煤层气钻井工程劳务分包(施工)合同。
因原告对工程量有异议,业主单位A公司与某勘察院未能结算,业主单位尚未支付工程。原告将A公司、勘察院、B公司、C公司诉至法院,要求三被告共同支付工程欠款并赔偿停窝工损失。
一审法院认为,被告A公司与被告勘查院签订的钻机设备租赁合同,实为建设工程施工合同,之后经过层层转包,由原告与被告C公司签订劳务分包(施工)合同,故原告与被告C公司签订的劳务分包合同无效。因原告为工程的实际施工人,被告C公司应当参照合同约定支付原告工程款。原告关于被告勘查院与被告A公司支付工程款及停工损失的请求,因被告勘查院并非合同相对方,故对原告要求被告勘查院支付工程款及停工损失的请求,不予支持;又因被告A公司为发包人,对于案涉工程未进行结算亦未支付工程款,故被告A公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任,欠付工程款的数额以上述被告C公司应当支付原告的工程款为限综上,判决如下:一、被告C公司支付原告工程款及利息;二、被告C公司支付原告停工损失;三、被告A公司在欠付工程价款X元的范围内对被告C公司的上述债务承担连带清偿责任;四、驳回原告的其他诉讼请求。
判后,A公司、C公司不服,提起上诉。
公司的上诉请求:撤销原判第三项,改判上诉人不承担责任,驳回原告对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原审认定法律关系错误,上诉人与勘查院签订的是承揽合同,上诉人与原告不存在合同关系,原告作为层层转包的实际施工人,不能对上诉人(发包人)主张责任。关于停工损失,原审适用法律错误,上诉人不应该承担停工损失的赔偿责任。
二审认为,本案A公司与勘查院签订的钻机设备租赁合同,名为租赁合同,实为乙方提供钻机及配套设备承建甲方的煤层气钻井工程施工,合同的标的物是钻井工程,费用按照每口井378.23万元计价,施工中甲方提供设计文件,有监理单位,且合同要求乙方需具备相应的钻井工程资质,以上均符合建设工程合同特点,双方之间的合同实为建设工程施工合同。
本案存在层层转包的违法情形,勘查院从A公司承建涉案工程后,将钻井工程转包给B公司,B公司转包给C公司,C公司再转包给原告。原告作为层层转包下的实际施工人,与承包人勘查院不存在直接的合同关系,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十四条规定的能够突破合同相对性直接向发包人主张权利的实际施工人,仅指与承包人直接存在合同关系的实际施工人,不适用于层层转包的情形。故原告请求A公司支付工程款及停窝工损失,法律依据不足,不予支持。一审对此认定不当,应予纠正。
二审结果:一、维持一审判决第一、二、四项;二、撤销一审判决第三项;三、驳回原告对A公司的诉讼请求。
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【案件评析】

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建工司法解释(一)第43条规定的实际施工人不包含层层转包情形下的实际施工人

1、04年建工解释第26条的原意
在最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中,作者认为,“实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系,转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系,三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系,实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题”。[1]从上述内容分析来看,最高法院民一庭作为04年建工司法解释的起草人,其观点是:将司法解释第二十六条规定的实际施工人限定为了与总承包人之间存在合同关系的转承包人、分承包人。也即司法解释第二十六条是不能适用于层层转包情形的。
2、最高院民一庭会议纪要观点
该司法解释颁布后,在司法实务中出现了将该条规定扩大适用到多层转包的情况,由此引发了很大争议。
对此,最高法院民一庭法官会议讨论认为:可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,即《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为:
本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上,当事人应当依据各自的法律关系,请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益,突破合同相对性原则,允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。[2]

案例三

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【裁判要旨】

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承包人与分包人之间签订的分包合同不存在违法分包情形,为有效合同,分包人作为合法专业分包的分承包人,并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人。

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【案情简介】

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一审法院查明:发包人B公司与承包人A公司签订《建设工程施工合同》,约定A公司承建某住宅项目工程的土建、装饰、安装工程(电梯、门窗、消防除外)。后承包人A公司分别与分承包人C公司签订《建筑工程外墙涂料分包合同》二份,约定A公司将住宅项目的外墙涂料工程交由C公司进行施工。

一审法院认为,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。C公司与A公司就外墙涂料工程签订的合同系双方真实意思表示,合法有效,予以确认。C公司已依约完成合同约定的工程,A公司应当按照约定支付其工程款。经结算,外墙涂料工程的工程款为1218485.81元,A公司应当支付该款项。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,B公司是总发包人,B公司与A公司签订合同时暂定的合同总价款为72126489.7元,B公司提供证据证明其已付工程款为43733749.9元,欠付工程价款数额明显大于C公司主张的工程价款数额,故B公司应当承担付款责任。综上所述,判决如下:一、被告A公司、B公司自本判决生效之日起三十日内支付原告C公司工程款1218485.81元及利息;二、驳回原告其他诉讼请求。
判后,B公司不服,提起上诉。
B公司上诉请求:依法改判由被上诉人A公司承担付款义务。事实与理由:原审认定事实不清、适用法律错误。原审按照上诉人与A公司签订合同暂定价为72126489.7元、已付工程款为43733749.9元,认定欠付工程款数额大于C公司主张的数额而判决上诉人承担付款责任是错误的。一、按照上诉人与A公司签订的合同,上诉人已经按约定履行完毕施工节点付款义务,并不欠付工程款。二、A公司并未按照与上诉人合同约定全部履行施工义务,导致其不能按照合同约定取得全部工程款。A公司的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失。双方的合同已被判决解除,双方合同中的暂定价必然发生变化,不能以此作为认定应付款的依据。三、C公司与A公司签订的是有效合同,C公司不属于实际施工人身份,不能向发包人主张权利。
二审认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被上诉人C公司与发包人不存在直接的合同关系,其依照该条款主张发包人在欠付工程款范围内承担责任,需要以总承包人存在转包或违法分包情形为前提。本案中,C公司与A公司签订的外墙涂料分包合同不存在转包、违法分包事由,为有效合同。C公司作为合法分包的分承包人,并非实际施工人,不符合适用前述司法解释第二十四条的情形,上诉人B公司的上诉理由成立。
二审结果:一、维持一审判决第二项;二、撤销一审判决第一项;三、被上诉人A公司自本判决生效之日起三十日内支付被上诉人C公司工程款1218485.81元及利息。
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【案件评析】

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一、 实际施工人的概念来源  

实际施工人的概念,来源于04年建设工程施工合同司法解释的创设,目前为止我国法律、行政法规、部门规章体系内均无相关表述。
04年司法解释:   
第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
二、实际施工人的范围
1、转包情形下的转承包人
2、违法分包情形下的分承包人
3、挂靠情形下的挂靠人
4、多层转包、违法分包情形下,实际投入人力、物力、财力组织施工的主体
三、实际施工人的特点
1、只有无效合同情形下才有实际施工人
如上所述,只有存在转包、违法分包、挂靠等导致合同无效的违法情形时才存在实际施工人,合法专业分包、劳务分包的分承包人不属于实际施工人。
2、实际施工人一般与发包人没有合同关系
例外情形:发包人明知或应知实际施工人借用资质与发包人签订承包合同,此时发包人与实际施工人形成了事实上的承发包合同关系,实际施工人的地位相当于承包人。
3、实际施工人实际投入人力、物力、财力组织施工。
多层转包、违法分包情形下,没有实际施工的中间环节不属于实际施工人,无权突破合同相对性向发包人主张价款。
关于实际施工人的相关问题,详见本公众号第十六期  实际施工人有关问题探析
四、发包人承担责任的性质  
实务中,对发包人承担责任的性质有诸多不同观点,如补充责任说、连带责任说、替代责任说。
最高法院民一庭的观点为:考虑本条款的立法本意及特殊性,审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。[3]
笔者认为,替代责任说更为妥当。根据《民法典》 第一百七十八条规定,连带责任由法律规定或当事人约定。学界普遍认为,此处的法律应做狭义理解,仅指全国人大及其常委会制定的法律,而不包括司法解释。因此,一审判决发包人、承包人共同向分包人承担清偿责任法律依据不足。
关于该问题,详见本公众号第四期    发包人在欠付工程价款范围内承担责任的性质

案例四

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【裁判要旨】

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承包人无证据证明对涉案工程投入资金,并组织人员、设备实际施工,从而不享有折价补偿的请求权;案涉工程由实际施工人投入资金、组织人员和设备施工建设,故实际施工人,其有权主张折价补偿款。

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【案情简介】

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一审查明:B公司作为乙方与C居委作为甲方签订《委托开发协议》一份,约定:甲方委托乙方进行开发建设回迁安置楼,乙方负责开发建设的所有资金筹措,承担全部工程建筑的费用,乙方负责房屋销售工作。上述协议签订后,原告A公司找到被告C居委协商,并由原告A公司作为施工方进行修建。经过招投标程序,被告C居委与原告A公司签订《建设工程施工合同》,约定由A公司承包回迁楼工程,A公司项目经理为本案第三人韩某。

B公司共计向韩某个人账户支付工程款9854656.5元,收款收据上均加盖有A公司财务章,经手人处均有第三人韩某签字。韩某陈述称其系A公司员工,其承揽项目后,以A公司名义出面招投标,由A公司全权委托自己负责项目,其向A公司交纳管理费。被告B公司认可韩某系案涉工程实际施工人。

一审认为,案涉工程系实际施工人韩某借用A公司名义进行施工,且存在先施工后招标的现象,《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定,实际施工人向发包人主张权利,法院应当追加的第三人为转包人或违法分包人,查明的范围也是发包人欠付转包人或违法分包人的工程款,本案第三人韩某系没有资质借用资质的实际施工人,不属于违法转包或分包的承包人,不符合上述司法解释规定的条件,不能直接向发包人主张权利,故对于第三人韩某的诉讼请求,一审法院不予支持,关于工程款,其与A公司可另行结算。本案案涉工程系由B公司与被告C居委合作开发,根据双方《委托开发协议》的约定,由B公司负责开发建设的所有资金筹措,承担全部工程建筑的费用,B公司也已支付9854656.5元工程款,故应当作为工程款支付义务人继续支付剩余工程款。
判决如下:一、被告B公司于本判决生效后十日内向原告A公司支付工程款1081699.5元及利息;二、驳回原告A公司的其它诉讼请求;三、驳回第三人韩某的诉讼请求。
判后,原审第三人韩某不服,提起上诉。
韩某上诉请求:改判B公司向上诉人支付工程款1081699.5元及利息。事实与理由:原审判决既然认定了上诉人是实际施工人,在上诉人以独立第三人身份参加诉讼提出自己的请求并缴纳诉讼费的情况下,原审判决应当保护上诉人的合法权利,判决将欠付的工程款付给上诉人,而不应让上诉人另行起诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第43条的规定,本案中上诉人作为有独立请求权的第三人相当于原告主体地位,以案件原被告作为被告,故应当参照适用该条文。一审查清了欠付工程款的数额,查清了上诉人实际施工人的地位,就应当将工程款及利息判至上诉人,而不是驳回上诉人的诉讼请求。
二审认为,根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。法律之所以作出上述规定,是因建设工程施工合同履行结果的特殊性,即承包人因履行合同已将自己投入的人力、物力、财力物化成为工程实体,在合同被认定无效后,客观上已无法返还,故只能采取折价补偿、赔偿损失的方式。A公司虽然是名义上的承包人,但其没有证据证明对涉案工程投入资金,并组织人员、设备实际施工,从而不享有折价补偿的请求权;从韩某掌握涉案工程施工资料以及韩某个人收取全部已付款的情况来看,案涉工程实际由韩某投入资金、组织人员和设备施工建设,且付款义务人B公司及发包人C居委均认可涉案工程由韩某实际施工,故韩某作为实际施工人,其有权主张折价补偿款。
二审结果:一、撤销一审民事判决;二、B公司向韩某支付工程折价补偿款629348.02‬元及利息;三、驳回A公司的诉讼请求。
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【案件评析】

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一、挂靠情形下的实际施工人能否直接向发包人主张工程价款

根据最高院的判例及最高院民一庭法官会议纪要的观点,笔者认为,是否允许挂靠人直接向发包人主张权利,应区分以下情形处理:
1、发包人对挂靠情形不知情
在该情形中,存在三方之间两层法律关系:在挂靠人和被挂靠人之间,形成了出借施工企业资质和名义的挂靠法律关系;在被挂靠人和发包人之间,形成了建设工程施工合同法律关系。两者相互牵连,但又各自独立。从文义解释角度来看,解释(一)第43条仅规定了转包和违法分包情形下的实际施工人,并未将挂靠情形下的实际施工人纳入保护范围。因此,该情形下挂靠人不能依据解释(一)第43条的规定突破合同相对性,直接向发包人主张权利。
2、发包人应知或明知存在挂靠的情形
如果发包人在与被挂靠人签订合同时明知挂靠的事实,则由于被挂靠人实际上并无订立和履行施工合同的意思表示,该合同系通谋虚伪意思表示,系无效合同;而真正的缔约人是挂靠人,其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系,该合同因挂靠人缺乏施工资质亦无效。在合同无效后,挂靠人作为事实上的承包人,有权根据《民法典》第793条的规定,直接向发包人主张折价补偿。
实践中,还有一种情况是发包人在订立合同时对挂靠并不知情,但在合同履行过程中,发包人知晓了挂靠事实,并直接与挂靠人实际履行施工合同,此时也可以视为双方形成了事实上的施工合同关系。
本案中,无论是B公司还是C居委,均明知韩某系挂靠A公司实际施工,故可以视为韩某与发包人之间形成了事实上的合同关系,韩某有权向发包人主张折价补偿。
关于本案,详见本公众号第二十五期  被挂靠人、实际施工人同时向发包人主张工程价款应如何处理
二、被挂靠人是否可以向发包人主张工程价款
1、在发包人不知道系实际施工人借用施工企业资质签订合同并组织施工这种情况下,与发包人形成合同关系的仍然是被挂靠企业,被挂靠企业有权依据合同相对性向发包人主张权利。
2、在发包人知道或者应当知道系实际施工人借用施工企业资质签订合同并组织施工这种情况下,因为被挂靠企业欠缺订立合同的真实意思表示,又没有实际投入人力、物力组织施工,故其原则上是不享有折价补偿请求权的。
对于该问题,请参见本公众号第七期  被挂靠人向发包人主张工程价款如何处理
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注释:

1.参见最高法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2004年11月第1版,第228页。

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