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非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。这两个罪名的成立均要求集资行为同时具备非法性、公开性、社会性和利诱性。 今天我们来聊聊合法性。 到底什么是非法性呢？从广义上来讲，只要是违反了非法集资犯罪中关于罪与非罪的法律规定，都能归结为非法性。所以只要非法集资行为具有了公开性、社会性和利诱性，即违反了关于这三性的法律规定，也就具备了非法性。从狭义上来讲，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第1款的明确规定：“非法性”是专指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金” 我们今天探讨的就是狭义上的非法性。
（一）“未经有关部门依法许可”的认定 国家金融管理法律法规、国家级金融行政管理部门依据国家金融管理法律法规制定的部门规章，或国家有关金融管理的规定等规范性文件中，明确规定了单位或个人在实施金融业务或活动时应该经过有关部门的许可。但行为主体未经许可就去实施了金融业务或活动。 《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“认定非法集资的'非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。” （二）“借用合法经营的形式吸收资金”的认定 一般是指以下三种情况： 1、行为人骗取有关部门的批准，进而实施非法吸收公众存款行为。 2、依法批准的行为主体利用自己的地位和条件实施违反法律规定或超出法律规定的情节严重的非法吸收公众存款行为。 3、行为主体申请的营业范围不是或不包括金融业务，而是非金融活动，但之后却从事了非法吸收公众存款的行为。 二、“非法性”的无罪辩点 如果“非法性”不能成立，那么意味着难以构成非法集资犯罪。因此，审查“非法性”，关系到罪与非罪。那么，什么情况下，能否定“非法性”？本律师认为，可以从以下7个方面着手： 1、需要有关部门许可的相关法律不是金融管理有关的法律规定或者不是行为主体在进行涉案行为时现行有效的金融管理法律规定。因此，是否获得许可都没有违反国家金融管理法规，都不会侵犯到国家金融管理秩序。 2、行为主体没有通过私设资金池或借新还旧进行庞氏诈骗等方式吸收资金、归集资金，甚至自融或变相自融。 3、行为主体从事的业务需要有关部门许可的相关法律是行业性自律规定、地方政府规章、地方行政部门规定等等，不是《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条规定的国家金融管理法律法规或国家金融行政主管部门制定的规则。 4、涉案公司从事的是合法业务，个别员工违背公司意志，私自对外吸收公众存款，不能认定公司经营行为的非法性 5、涉案资金虽然涉案公司或涉案行为人的银行账户，但本质上不能认定为吸收存款行为。 例如：有些信息中介公司虽然接收了投资人的款项，但都及时地无延误地全额地转给了借款人。这种行为，难以认定为资金池，难以认定为吸收存款行为。 6、涉案资金的运转过程证明该资金本质上是涉案公司或主体自己的资金。 7、行为主体得到了有关部门的许可，虽然超范围经营，或者程序上存在瑕疵，但本质上程度较轻，或者实质上符合条件，那么难以认定为刑法意义上的非法性。 当然，以上只是我多年以来办理此类案件的方向性经验总结。每个案件都是不同的，没有两个完全相同的案件，因此，具体到个案中，审查是否具备“非法性”，还需要根据案件的具体情况、具体的证据进行判断，需要审查行为主体本质上到底有无取得许可、是否符合取得许可的条件以及是否吸收了资金等情况，结合金融管理法律法规、金融行业管理，对“非法性”进行实质性判断。 作者：周翊棋（原名：周湘茂，曾用名：周翊嫀）律师（微信号：calin_xyz、13697438642）； 研习法律十九年，办案数量近千件； 多个案件成功实现无罪辩护； 擅长重大疑难复杂的诈骗犯罪、经济金融犯罪、职务犯罪案件辩护； 提供专业化、高端化的辩护； 案件都由本人亲自办理； 前公诉人，曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作，深谙公诉人的办案习惯和指控思路，以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通，提升办案效果，实现当事人利益的最大化。 广州市从化区人民检察院涉案企业合规试点改革第三方组织专业人员； 广东省律协协会合规与风控委员会委员； 湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。 办案期间，撰写了多篇理论和实务文章，其中有多篇文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威刊物。其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章；《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖。此外，因为2020年一个诈骗案件的成功无罪辩护，2021年广州市律师协会将该案评为年度业务成果奖。 |
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