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来源：2023《建设监理》2月刊 作者：徐子绚 引 言 近年来，建设工程生产安全事故频发，根据住房和城乡建设部办公厅发布的《关于2019年房屋市政工程生产安全事故情况的通报》（建办质函［2020］316号），2019年全国共发生房屋市政工程生产安全事故773起、死亡904人，其中较大及以上事故23起、死亡107人。严峻的生产安全形势倒逼相关部门加大了对生产安全的监管力度及对相关违法行为的打击力度，其中监理由于承担了安全监理相关工作，部分监理企业及其从业人员也因各类生产安全事故受到了不良行为记录、取消资质、取消执业资格等行政处罚甚至是刑事处罚。 广东省建设监理协会课题研究组发布的《建设工程监理责任相关法律法规研究》课题报告显示，多数监理人员认为现行监理相关法律法规在合理性、可操作性、体系化方面存在明显的问题，对于关于监理安全责任的规定认为不够明确、合理。尤其是对于监理的安全生产责任，超半数的被调查者所在企业曾被追究过相关责任，且有超四成的被调查者所在企业员工被追究过安全生产刑事责任。然而，面对此种困境，监理单位很难采取有效的规避措施，往往只能在事件发生后被动应对。监理单位处于建设单位和施工单位的“夹缝”之中，其是否能履行安全监理职责，很大程度上取决于其他两方的配合程度。对于监理的整改措施，施工单位可能不配合整改或者整改不到位；建设单位也不愿过多干涉施工安全从而承担相应责任。再加上法律法规对于安全监理内容和范围无明确标准，即使监理单位尽可能采取了规避安全责任和刑事责任的措施，如加强现场巡查、人员培训等，也仍难以改善处境。 由此可见，监理被追究安全责任及相关刑事责任的现状不容乐观，显然存在责任扩大化的趋势。在此背景下，监理企业和人员工作量及不当处罚急剧增加，因监理安全责任、刑事责任扩大化而累积的积极性挫伤、人才流失等种种问题，都将对监理行业的健康发展产生负面影响。 1 监理责任 1.1 监理安全责任 监理安全责任是要求监理单位在建设工程生产活动中承担的安全管理责任。监理的安全责任由来已久，2004年2月起施行的《建设工程安全生产管理条例》（中华人民共和国国务院令第393号）首次把安全管理纳入了监理的范围，对监理企业在建设安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定。为了增强可操作性，原建设部于2006年发布了《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》（建市［2006］248号），强化了事前、事中控制和事后总结，对安全监理的相关工作内容及程序进行了明确。现行的国家标准GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》在2013年修订版本中贯彻落实了2000年以来建设工程监理的法律法规政策，修订重点是增加了安全生产管理的内容，即增列了“安全生产管理的监理工作”的章节内容[1]。 涉及监理安全责任的规定梳理，如表1所示。 表1 涉及监理安全责任规定的相关文件
1.2 监理刑事责任 监理的刑事责任，是指监理在执业过程中触犯了刑法、构成犯罪，国家司法机关对监理的违法犯罪行为追究其应当承担的刑事法律后果。刑事责任是监理承担的法律责任中最为严厉的一种，通常也与生产安全事故相关。我国涉及建设工程监理人员或者建设工程监理单位刑事责任的规定，主要体现在《中华人民共和国刑法》第一百三十四条“重大责任事故罪”和第一百三十七条“工程重大安全事故罪”中。 “重大责任事故罪”与“工程重大安全事故罪”的区别在于：“工程重大安全事故罪”在条文中具体提到“监理单位”，明确监理单位为责任主体；而“重大责任事故罪”对于犯罪主体、犯罪行为的表述不是十分清晰准确，这可能也是司法实践中倾向于以“重大责任事故”入罪的原因。监理应否适用“重大责任事故罪”被追究刑事责任，是实践中颇有争议的问题[2]。在监理安全责任规定扩大化、工程建设安全质量管控越发严格的趋势之下，“重大责任事故罪”对于犯罪主体和犯罪行为不甚清晰的规定，使得其最易被用于追究监理的刑事责任。 截至2022年6月，在中国裁判文书网上以“重大责任事故罪”为案由，检索关键词“重大责任事故罪”“监理单位”，刑事一审判决书共195份，发布时间为2010年—2022年；而以“工程重大安全事故罪”为案由，检索关键词“工程重大安全事故罪”“监理单位”，刑事一审判决书共71份，发布时间为2013年—2021年。虽然上述粗略检索出来的案卷并不是均涉及监理单位的刑事责任，但大致可以看出司法实践中对于监理的刑事责任更偏向于以“重大责任事故罪”进行追究。 监理的安全责任的边界是什么？发生安全事故后能否普遍地认为监理未履行安全责任义务从而以“重大责任事故罪”对其追责？下文将通过典型的案例对刑事裁判的逻辑进行剖析。 2 典型案例 2.1 案件情况 2019年12月26日，黑龙江省某建筑安装工程公司负责人黄某将其中标的绥化市某污水处理污水管线工程以口头约定形式分包给绥化市某建筑工程公司负责人闻某，闻某雇佣被告人张某负责现场指挥管理。2020年8月16日9时许，闻某、张某在该工程某能源公司北侧基坑施工作业，在深基坑未作支护的情况下，指挥工人到基坑内施工，基坑突然发生塌方，将被害人李某、王某二人掩埋；在场的张某、闻某等人对二人进行施救，张某拨打119、120救援电话，施救过程中基坑二次塌方，将闻某掩埋，最终事故导致闻某、李某、王某三人死亡。 法院认为，被告人明某（现场监理员）履行监理职责不到位，未对危险性较大的分部分项工程进行旁站式监理，在监理过程中发生重大安全隐患仅向施工单位下达整改通知书，张某拒绝签字后未采取其他有效措施阻止施工和向建设单位、主管部门报告。被告人张某对事故发生负直接管理责任，明某对事故发生负直接监管责任。依照相关法律规定，判决被告人张某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；被告人明某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年。 2.2 案例分析 法院认定监理人员承担刑事责任的裁判逻辑归纳大致可以归纳为以下路径： 第一，被告人明某为现场监理员。 第二，被告人明某履行监理职责不到位，未对危险性较大的分部分项工程进行旁站式监理，在监理过程中发生重大安全隐患仅向施工单位下达整改通知书，未采取其他有效措施阻止施工和向建设单位、主管部门报告。 第三，被告人明某在生产、作业中违反有关安全管理规定，导致发生重大伤亡事故致三人死亡，情节特别恶劣。 第四，被告人明某构成重大责任事故罪。 针对上述判决逻辑，有以下几点问题：首先，监理是否普遍负有“安全生产”的监督管理责任；其次，监理安全责任的范围是什么，履职到何种程度才可算“尽职”；最后，监理承担刑事责任时其监理失职行为与危害后果是否有足够的因果关系。 根据相关法律、司法解释以及《最高人民法院关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（法发［2011］20号），“重大责任事故罪”的主体应限于对“安全生产”负有组织、指挥或管理职责的负责人，并且根据岗位职责、监管条件、履职依据、时间及能力等情况综合确定罪责。监理人员或者监理单位并不直接从事工程生产作业，从监理制度本身来说，各级行政法规设立监理的初衷是对建设工程进行全过程咨询，对工程质量的监理才是其核心工作内容。那么，为何监理会普遍成为重大责任事故罪的犯罪主体？随着建设工程领域生产安全问题日益凸显，相关市场对生产安全的监管需求日益突出，然而目前并未衍生出相关主体，因而只能从现有主体——监理的职责衍生出生产安全的内容，甚至通过行政法规、规章直接赋予监理安全生产监理的责任。然而，在此基础上，相关行政法规、规章却没有对监理的职责界限进行一个明确的界定，进一步加重了监理安全生产责任的扩大化以及因安全生产而承担刑事责任的扩大化。 在本案中，监理员明某已经下达了整改通知书，但施工方拒绝签字，被以“未采取其他有效措施阻止施工和向建设单位、主管部门报告”而追究刑事责任。实践中，监理单位仅是民事合同上的“受托人”，并不具有行政管理职权，其监理行为也不会对被监理单位发生法律效力和强制的约束力。下达整改通知书后，施工方拒绝签字，监理能进一步采取的措施为下达停工令，而施工方依旧擅自施工，那么监理单位能“有效阻止施工”的措施为何？“尽职”如何界定？ 最后，刑事案件中入罪的条件之一是其犯罪行为与结果有直接的因果关系，在分析重大责任事故罪的构成要件时，违法行为与结果之间的直接因果关系必须审慎判明。然而，在大多数重大责任事故罪的判决书中，对于监理履职不到位的行为与安全责任事故危害后果之间的因果关系并未释明，往往如本案一样，对监理履职不到位的行为进行简单列举后就认定其“导致”重大责任事故的发生。若进行深究会发现，未进行旁站式监理、未有效阻止施工、未向建设单位、主管部门报告等与事故的发生之间的因果关系并不直接。 综上，在重大责任事故罪中，监理的安全责任与刑事责任被紧密地联系在一起，而监理安全责任的扩大化以及责任范围模糊导致了刑事责任的扩大化：第一，建设工程监理被司法机关认定为应对“安全生产”负有监督、管理责任的主体，从而符合重大责任事故罪的犯罪主体要件；第二，建设工程监理的职责范围没有被清晰有效地予以界定以及对因果关系的从宽把握，是监理入罪的直接原因。 3 监理责任风险与应对 3.1 监理责任风险总结 前文对监理的各类法律责任作了简单阐述，围绕刑事责任和安全责任，通过司法判例分析了监理责任扩大化的趋势。监理责任的扩大也意味着相应风险的扩大化，更需全面、科学地识别工程监理所面临的风险。通过对法律法规的梳理，可以归纳出工程监理在执业过程中所面对的责任风险来源有：一是政策环境风险，如现行监理法律法规体系不完善，对监理的定位和职责边界难以准确界定；二是监理单位风险，如监理单位未取得资质或超越资质承揽业务等；三是监理机构风险，如监理机构投入资源不足、机构人员不稳定等；四是监理行为风险，如监理工程师、监理人员对应查项目未查或未按照规定检查等违法及违约行为等。 从上述风险可以看出，除了政策环境风险外，监理单位、监理机构和监理行为的大部分风险是监理主体可以主动识别并掌控甚至消除的，如按照相关法律法规及合同规定，合格地履行监理义务就可有效避免大部分风险。因此，对于监理责任风险的防范，也可整体从外部和内部两个方面进行应对。 3.2 建 议 3.2.1 进一步明确安全监理内容和范围，将责任范围与费用挂钩 现行法律法规中对安全监理内容和范围的模糊规定加剧了近年来部分地方将安全监理工作的内容和范围扩大化，导致了对监理责任的错误认知，认为监理进入施工现场后对安全方面应该包揽一切。要改善监理责任扩大化的情况，纠偏以刑事处罚追究监理责任的司法倾向，首要就是在国家层面出台相关的规定或者示范文本，明确安全监理的内容和范围，让监理回归工程咨询的本质，也适应监理市场的需要。 例如，现行的GF-2012-O202《建设工程委托监理合同（示范文本）》通过合同条款的合理设置，较为清晰且公平地划分了委托和受托双方的权利、义务，一定意义上有效避免了法律纠纷和风险，利于合同目的的实现。在此基础上，一方面可修订为更细致的内容来界定监理义务与责任；另一方面也可尝试将监理责任范围与费用挂钩，即责任范围越大，相应的监理费用也越高，通过市场自主调解打破监理“收入低、责任重、招人难”的恶性循环。 3.2.2 在事故认定中应综合考虑各方情况审慎对监理单位进行处罚 要有效改善监理安全责任扩大化的现状，除了从立法上进一步完善外，在实际司法层面也要改变重大事故责任轻易“连带”监理的做法，在有关事故认定报告中应在查清事实的基础上谨慎把握监理责任与事故损害的关系，审慎对监理单位进行处罚。 一方面，作为执法者的行政监管部门需要对安全监理责任的相关法律法规有深刻的理解和认识，对执法尺度有准确把握，减少随意处罚、盲目处罚和模糊认定。另一方面，监理行业协会也应积极作为，对于相关事故的认定为行政主管部门提供咨询意见，避免不当处罚，为监理行业发展创造良好环境。 在具体的执法过程中，需要扭转以前对监理单位“捆绑式”的处罚。其一，对施工方的安全生产责任与监理方的安全监理责任应有所区分，对安全监理责任与安全事故的因果关系应尽可能作科学推断而不是有罪推定。其二，要严格把握监理行为与事故危害后果的因果关系，二者之间存在直接因果关系的情况下再行对监理单位处罚。若有充足证据证明监理机构已发出过明确安全指令的，视为监理已尽到了制止的责任，不再承担由此导致的任何责任风险和不当处罚。比如，对一些因故意违反施工安全操作规程等发生的安全事故等，不应再追加监理的安全责任；施工单位对监理发出的事关安全的指令置之不理、拒不整改从而导致事故发生，应承担由此造成事故的全部责任。 3.2.3 提高监理人员的专业技能，加强上岗人员的审核考查 改善监理责任扩大化的困境，除在立法、执法上作出改变，还需要监理单位、监理机构的自我提升。监理单位须加强监理队伍的素质建设，转变作为“质检员”的工作思维，培养既懂技术又懂经济、法律、管理的高素质监理队伍。 要加强对上岗监理人员的审查考核，应定期从职业道德、专业技能及组织管理等方面予以审查考核。同时，加强对工地监理人员的培训也是必不可少的措施：一是要经常性地召开监理工作研讨会，总结交流监理工作的经验和教训；二是在上岗之前组织从业人员认真学习相关法律法规、政策和技术管理制度；三是要强化监理人员合同管理意识，进行有关合同的知识培训。 3.2.4 规范监理工程师的现场管理，加强必要的质量管控 一是要建立规范的现场管理制度，严格执行“监理例会”和“巡查监督管理制度”，明确责任主体。二是要建立监理工程师工作指令管理机制，在发现安全问题后，既不可轻视问题所在，也不能滥用工作联系单、监理通知或者工程暂停令。三是要强化工程质量验收程序，按照相关法律法规的规定，在质量控制过程中严格遵循验收程序实施监理。四是要重视监理资料的整理，保留书面证据。对于监理过程中发现的重要或重大问题发布指令、命令和确认，必须采用书面形式，并及时整理备份积累证据，避免因无书面联系单而造成承担责任的被动局面[3]。 3.2.5 借鉴国外经验，推动监理安全责任保险制度 国外的监理行业已建立了职业责任保险制度，通过保险的形式转移职业责任风险。在合同授权范围内，监理单位因违反委托监理合同约定的责任、义务而给他人造成的损害，由保险公司承担。我国的监理行业有其自身的特殊性，除了对雇主的合同责任外，还需要就建设工程质量承担一定的公众责任，比如《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）都将监理需要承担的合同责任部分内容上升到了法律的高度。因此，我国监理安全责任保险制度的建立，需要政府主管部门引导，监理企业、保险机构等各共同参与协力推进，着重突出预防控制、全面保障、费率合理等特点，适应我国监理行业市场的需求。 4 结 语 本文以监理企业的刑事责任和安全责任为切入点，通过案例详细分析判定监理就生产安全承担刑事责任的裁判逻辑，针对监理安全责任和刑事责任扩大化趋势进行了剖析，最后在总结监理面对风险的基础上，提出改善的建议和应对的措施。当前监理安全责任的扩大化已经对整个行业发展造成了不利影响，安全责任扩大带来的越发严苛的刑事处罚也使得各监理企业不堪重负，难以招纳监理人才。监理安全责任扩大化的困境需要多方发力、共同破解，从监理人员、企业到监理协会、相关政府主管部门，都应积极应对、科学规划和调整，推动工程监理行业转型升级。 参考文献 [1]张福生，张亦弛. 建设工程安全监理现状与发展建议[J]. 建筑经济，2022，43（2）：16-21. [2]广东省建设监理协会课题研究组. 建设工程监理责任相关法律法规研究：建设工程监理刑事责任实证研究报告[EB/OL].(2020-05-28)[2022-05-29]. [3]王家远，邹涛． 工程监理的法律责任与风险管理[M]． 北京：中国建筑工业出版社，2009． |
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