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本罪为行为犯，根据刑法第307条的规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，应予追诉。妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。据此，笔者认为，本罪侵犯的客体是司法机关正常的诉讼活动秩序。首先，认为本罪侵犯的客体包括公民依法作证的权利的观点，是不妥的。行为人以暴力、威胁方法阻止证人作证固然会侵犯公民依法作证的权利，但以贿买方法阻止证人作证时，并不侵犯公民依法作证的权利。其次，认为本罪侵犯的客体为“司法机关的正常活动”的观点也存在不妥，其外延过于宽泛，将“司法机关正常的诉讼活动秩序”作为本罪的犯罪客体更为准确。2.客观要件。妨害作证罪在客观方面表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的行为。具体包括以下几个要件：第一，所谓“暴力”，是指意图阻止证人作证的不法有形力，至于其程度如何，在所不问。笔者认为，行为人行使暴力的终极目的虽然是阻止证人作证，但暴力直接针对的目标并不必须是证人本人，这里的“暴力”一般针对证人本人的，但也可针对其亲朋好友，既可以是针对证人及其亲朋好友之人身，也可以是针对他们的财产。第二，所谓“威胁”，是指意图阻止证人作证的精神上的强制。至于威胁的内容如何，则在所不问。如以暴力相威胁；以毁坏财产相威胁；以揭发人隐私相威胁等。有观点认为，这里的“威胁”是指“以暴力为后盾对证人进行威胁”。但笔者认为，威胁的内容很多，以暴力进行威胁只是其中常见的一种。此外，威胁的对象一般是证人本人，但“对证人的亲属进行威胁，阻止证人作证的，也属于以威胁方法阻止证人作证”。第三，所谓“贿买”，是指为阻止证人作证，以物质性利益为诱饵对证人进行收买的行为。第四，其他方法。暴力、威胁、贿买是阻止证人作证的常见方法，除此以外，还有一些其他阻止证人作证的方法。由于法律不可能穷尽所有的阻止证人作证的方法，故而，法条在列举了常见的几种方法之后用了一个“等”字收尾。应当认为“等方法”的强度应当与“暴力、威胁、贿买”对证人或他人的影响力相匹配，通常还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。值得注意的是，其中的引诱，应是一种不法程度较高的“引诱”行为。广义的引诱包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱，狭义的引诱仅指非物质利益的引诱，为了便于表述，我们将物质利益的引诱称为“利诱”，将非物质利益的引诱称为“引诱”。首先，应对利诱之“利”进行限制。输送利益价值低微的情形不构成贿买，那么是否能作为“等方法”的利诱行为而人罪，值得考虑。司法实践中对于这种利益输送拉拢感情的一般都作为犯罪处理。根据利诱与贿买行为的等置性观点，应当认为用于“利诱”的“利”也应该是具有一定经济价值的物件或者重大利益。其次，应对引诱之“引”进行限制。非物质利益的引诱应当是指承诺解决工作、提供上学机会、色相勾引等情况。司法机关仍应对上述情形中与法条列举的“暴力、威胁、贿买”方法的等置性进行比较。值得注意的是，如果这个“引”力来自亲亲相隐的血缘之情，司法机关需要慎重认定。尽管我国刑事诉讼法不承认亲亲相隐，但是此种情形无论是被告人向亲属主动提出帮忙顶罪的请求，还是亲属主动提出代替顶罪，其不法强度都无法与暴力、威胁、贿买手段相比，一般不具有等置性，故不能认定为“引诱”他人作伪证，因此不能成立妨害作证罪。（3）行为既可以发生在诉讼活动进行过程之中，也可以发生在诉讼提起之前。本罪的行为以发生在诉讼活动进行过程之中为通常情况，但也不应当排除在诉讼提起之前的阶段。这是因为在诉讼提起之前，行为人如果实施妨害作证的行为同样会对以后发生的诉讼活动造成影响和妨碍，而诉讼活动进行之前实施的妨害作证行为对司法秩序的影响与在诉讼活动过程之中所实施的妨害作证行为之法益侵害性及其程度并没有什么实质的不同。目前尚不存在有关妨害作证罪情节严重的司法解释，笔者认为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使人作伪证，考察情节是否严重可以从以下几个角度人手：妨害作证行为是否足以妨害诉讼活动正常进行；妨害作证行为是否足以使裁判显失公正；妨害作证行为是否造成冤、假、错案；妨害作证行为是否手段恶劣；妨害作证行为是否造成其他严重后果。
3.主体要件。本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪的主体，单独构成本罪。从司法实践中的情况来看，本罪的主体多为与案件有利害关系的人，如刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人的亲戚、朋友，或者民事、经济案件中的当事人等。在此，有一个问题应当引起注意：如果犯罪嫌疑人、被告人自己采取非法手段妨害证人依法履行作证义务的，是否应当成立本罪？对于此问题，学界有三种观点：第一，肯定说。认为立法上并未将犯罪嫌疑人、被告人排除，故其能够成为此罪主体第二，部分肯定说。认为以平和方式妨害作证的，因缺乏期待可能性出罪，而以暴力、威胁、贿买等方法实施的妨害作证行为应当认定成立犯罪。第三，否定说。认为教唆伪证行为也属于隐匿罪证行为，行为人自行隐匿罪证不具有期待可能性，以比正犯不法性低的教唆犯形式实施犯罪更不具有期待可能性，因而出罪。笔者认为，第二种观点是合理的，即当事人原则上可以构成妨害作证罪主体，但对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例，被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪，这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。4.主观要件。本罪在主观方面是出于故意，且仅限于直接故意，间接故意和过失均不能构成本罪。本罪的故意是直接故意还是间接故意，抑或直接故意和间接故意都可以成立，理论上存在些许争议。笔者认为，从本罪的行为性质来看，只能是直接故意。这是因为，根据刑法第307条第1款的规定，妨害作证罪是以暴力、威胁、贿买唆使或者其他方法劝止、阻止证人依法作证或者唆使、贿买、胁迫或者以其他方法使他人作伪证，情节严重的行为。从上述规定中可以推知：首先，行为人对于自己实施的行为的性质及由此可能造成的妨害司法活动正常进行和侵犯公民依法作证的权利的危害结果是明知的。其次，无论是以暴力、威胁、贿买、唆使或者其他方法劝止、阻止证人依法作证的行为，还是唆使、贿买、胁迫或者以其他方法使他人作伪证的行为，都带有强烈的积极追求色彩，而非消极放任色彩。因此，应当认为本罪在主观方面只能是出于直接故意，即行为人明知自己实施妨害证人依法作证的行为会发生妨害国家司法机关正常的诉讼活动和侵犯他人的作证权利或者人身权利的危害结果，却仍希望这一危害结果的发生。根据刑法第307条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；司法工作人员犯本罪的，从重处罚。
根据刑法第305条的规定，伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。妨害作证罪与伪证罪的界限在于：1.犯罪客观方面的表现形式不同：妨害作证罪在客观方面表现为，行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使证人作伪证的行为；而伪证罪在客观方面则表现为，在刑事诉讼中，行为人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为。2.行为发生的时间不同：妨害作证罪既可以发生在诉讼提起之前，也可以发生在诉讼过程中；而伪证罪则只能发生在诉讼活动进行的过程之中。3.行为发生的空间不同：妨害作证罪可以发生在任何诉讼活动中；而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中。4.犯罪主体不同：妨害作证罪的主体是一般主体；而伪证罪则是纯正的身份犯，其犯罪主体是特殊主体，包括证人、鉴定人、记录人和翻译人等。5.犯罪主观方面不同：妨害作证罪与伪证罪虽然都是直接故意犯罪，但妨害作证罪与伪证罪的故意内容不同。妨害作证罪的故意内容是行为人明知自己妨害证人依法作证的行为会发生妨害司法机关诉讼活动正常进行以及侵犯公民依法作证的权利的危害结果，却希望这一危害结果的发生；而伪证罪的故意内容则是行为人明知作伪证的行为会妨害司法机关刑事诉讼活动的顺利进行，为了陷害他人或者隐匿罪证，却希望这一危害结果的发生。在一般情况下，这两罪不容易发生混淆但对于下述两种情况的定性，却需要特别加以注意。第一，行为人在刑事诉讼活动过程中，出于让无罪的人被追诉，或者让有罪的人不被追诉的目的，采用强迫、威胁、唆使等方法使证人作伪证，且证人实施的行为构成伪证罪的，应当如何处理？笔者认为，对此情形应当按照想象竞合的处理原则进行处断。首先，因为行为人在主观上具有妨害证人依法履行作证义务的主观故意；客观上，行为人实施了强迫、威胁、唆使等方法使证人作伪证的行为，根据主客观相统一的犯罪构成原理，行为人的行为理应构成妨害作证罪。其次，行为人的行为还应构成伪证罪的共同犯罪。主观上，各行为人在主观上具有共同的伪证故意。客观上，行为人实施了使证人产生实施伪证行为的犯罪故意的教唆行为。最后，上述情形属于刑法理论中的想象竞合。行为人客观上只实施了一个行为，但同时符合了两个罪的构成要件，为了避免重复评价，此时应按照想象竞合，择一重罪处理。第二，如果在刑事诉讼活动中，鉴定人、记录人等以暴力、威胁、贿买的方法，就与案件有重要关系的情节指使证人作伪证，并据此制作虚假的鉴定、记录，以使他人逃避法律制裁。这种情况应该如何处理？在这种情况下，行为人既实施了妨害作证罪的全部行为，又实施了伪证罪的全部行为。但这种情况与前一个问题的情形有着根本的区别。在前一种情形下，行为人的行为虽然触犯了两个罪名，但行为人只实施了一个行为；而在后一种情形下，行为人的行为之所以触犯了两个罪名，是因为行为人一共实施了两个行为。作伪证行为是目的行为，妨害作证行为是为达到伪证目的而采取的手段行为。所以，这种情形实际上构成刑法理论上的“牵连犯”。根据牵连犯“从一重罪处断”的处理原则，考虑到伪证罪和妨害作证罪的法定刑完全相同，最终以目的行为所成立的罪名即伪证罪对行为人定罪处罚，至于行为人牵连触犯的妨害作证罪法条就不再单独适用。三、本罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的界限根据刑法第306条的规定，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭证据、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的界限在于：1.犯罪客观方面的表现形式不完全相同：妨害作证罪在客观方面表现为，行为人实施了以暴力、威胁、贿买等手段阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的行为；而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在客观方面则表现为，行为人实施了毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭证据、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。2.行为发生的时间不同：妨害作证罪既可以发生在诉讼活动进行过程之中，也可以发生在诉讼提起之前的阶段；而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪只能发生在诉讼活动进行过程之中。3.行为发生的空间不同：妨害作证罪既可以发生在刑事诉讼活动过程中，也可以发生在民事、经济、行政诉讼活动过程中；而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪则只能发生在刑事诉讼活动过程中。4.犯罪主体不同：妨害作证罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，包括犯罪嫌疑人和被告人，都可以成为妨害作证罪的主体，单独构成妨害作证罪；而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪则是纯正的身份犯。除了辩护人、诉讼代理人以外的任何人，都不能成为该罪的主体，单独构成该罪。根据刑法第389条的规定，行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。本罪与行贿罪的界限在于：1.犯罪客体不同：前者侵犯的直接客体是司法机关正常的诉讼活动秩序，而后者侵犯的直接客体则是国家工作人员职务行为的廉洁性。2.犯罪客观方面的表现形式不同：妨害作证罪在客观方面表现为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使证人作伪证的行为；而行贿罪在客观方面则表现为，给予国家工作人员以财物；或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。3.犯罪目的不同：妨害作证罪和行贿罪尽管都是故意犯罪，但前者的行为人在主观上往往具有包庇当事人或者陷害无辜的目的；而后者的行为人在主观上则具有谋取不正当利益的目的。需要注意的是，如果证人是国家工作人员，用贿买的方法妨害该证人作证的，从形式上来看，与行贿罪似乎有相近似之处。但是，行贿罪的本质在于利用国家工作人员职务上的便利条件为自己谋取不正当利益，而在上述情况下，行为人贿买该国家工作人员的目的是利用该国家工作人员的证人身份为自己谋取不正当利益，而不是利用其职务上的便利。因此，这种行为只能构成妨害作证罪，不可能成立行贿罪。
根据刑法第310条的规定，包庇罪，是指明知是犯罪的人，而作虚假证明包庇的行为。本罪与包庇罪的界限在于：1.犯罪客观方面的表现形式不同：妨害作证罪表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证，这里既包括作假证明，也包括阻止证人作证，也就是说，既有隐瞒真相，也有无中生有。包庇罪则表现为明知是犯罪的人而作假证明予以包庇，这里只有一种情形，即作假证明，也就是无中生有。2.犯罪直接客体有所不同：虽然两罪的直接客体都是简单客体，但妨害作证罪侵犯的是司法机关正常的诉讼活动，其行为结果可能是有罪的人逃避刑事追诉，也可能是无罪的人被冤枉入罪，而包庇罪侵犯的则是司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动，其行为结果只可能是犯罪的人逃避法律制裁。根据刑法第238条的规定，非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本罪与非法拘禁罪的界限在于：1.犯罪客体不同：妨害作证罪侵犯的直接客体是司法机关正常的诉讼活动，而非法拘禁罪侵犯的直接客体是公民的人身自由权利。2.犯罪客观方面的表现形式不同：妨害作证罪在客观方面表现为，以暴力、威胁、贿买或者其他方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，而非法拘禁罪在客观方面则表现为，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。3.犯罪故意的内容不同：妨害作证罪和非法拘禁罪都是故意犯罪，但妨害作证罪的故意内容是，行为人明知其妨害作证的行为会发生破坏司法机关诉讼活动正常顺利进行以及侵犯证人依法作证权利的危害结果，却希望这一危害结果的发生。而非法拘禁罪在主观方面的故意内容是，行为人明知非法拘禁他人或者非法剥夺他人人身自由的行为会发生侵犯公民人身自由权利的危害结果，却希望这一危害结果的发生。根据刑法第307条的规定，帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助当事人毁灭、伪造证据的行为。本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限在于：1.犯罪客观方面的表现形式不同：妨害作证罪的客观行为是以暴力、威胁、贿买或者其他方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。而帮助毁灭、伪造证据罪的客观行为是帮助当事人毁灭、伪造证据。2.行为对象不同：妨害作证罪的行为对象有两种，分别是阻止证人作证中的“证人”和指使他人作伪证中的“他人”。“证人”与“他人”的含义如上文所述。而帮助毁灭、伪造证据罪的行为对象是“证据”，当然，在查证属实之前，所谓的“证据”实际上是证据资料或者证据的原始素材。在此意义上，对帮助毁灭、伪造证据罪中的“证据”应作扩大解释，即包括证据与证据资料，而不能限于狭义的、已经查证属实的、作为定案依据的证据。关于本罪罪数形态的认定，应当注意以下几个方面：第一，行为人以暴力、威胁方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，成立妨害作证罪与妨害公务罪的想象竞合。第二，行为人以贿买方法阻止司法工作人员进行勘验、检查的，成立行贿罪与妨害作证罪的想象竞合；司法工作人员接受贿赂的，成立受贿罪；如果司法工作人员同时触犯刑法第399条第1款、第2款，则根据刑法的规定从一重罪处罚。第三，行为人以贿买等方法阻止司法工作人员从事勘验、检查，司法工作人员因徇私而不从事勘验、检查，导致有罪证据流失，符合徇私枉法罪的犯罪构成的，对司法工作人员当然应以徇私枉法罪论处。如果阻止者符合徇私枉法罪的教唆犯的成立条件的，应认定为徇私枉法罪的教唆犯，并和本罪想象竞合择一重罪处罚。第四，行为人指使作为司法工作人员的勘验人、检查人作虚假勘验、检查，后者接受指使作虚假勘验、检查，触犯徇私枉法罪的，行为人是妨害作证罪的正犯与徇私枉法罪的教唆犯的想象竞合，应从一重罪处罚
第六十条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。原文载《妨害司法罪.破坏环境资源保护罪立案追诉标准与疑难指导》，赵天红著，中国法制出版社，2022年7月第一版，P18-29。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源:刑侦案审
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