|
向发改委及住建局“必须招标工程”决定说不，助力标杆房企止损千万、项目备案取证！ 文/ 张戈 云亭(武汉)律师事务所 我们办理每一个案件都会形成大量的检索、梳理、分析、回顾、总结和复盘，『云亭案例』正是对云亭所律师办理的部分成功案例进行脱敏复盘后的集中展示。应大量客户和业内朋友的建议，我们力求将最精华和最干货的内容进行公开发布和分享。我们认为，系统回顾我们亲自办理的成功案例，经历才会变成更有价值的“经验”。关于本文发改及住建部门“国企持股50%即控股、商品房总承包工程必须招标”的决定，本所律师代表全国排名前十标杆房企充分运用招标投标业务经验技术，结合《公司法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《立法技术规范》等规范性文件相关规定，对其全面予以分析并出具法律意见书，发改委及住建局最终采纳该意见并撤回错误决定，标杆房企项目得以顺利办理直接发包备案及后续获取施工及预售许可证，保证顺利预售回款十余亿元，避免千万余元行政处罚等相关经济损失。一、2021年，某地国资委投资平台公司一级子公司（以下简称：“国有平台公司”）与国内排名前十标杆民营房地产开发企业（以下简称：“民营企业”）合资设立某某置业有限公司（以下简称：“合资公司”），国有平台公司与民企公司各持有合资公司50%的股权。二、合资公司章程设置了民营企业占有3席董事、国有平台公司占有2席董事，国有平台公司某董事任董事长，民营企业某董事任总经理的公司组织架构、权力机关及规章制度模式。三、合资公司设立后，已如期顺利竞得临江两宗商业及商住用地土地使用权，土地建筑面积10余万平方米、土地出让金46亿余元人民币、项目计划总投资约98亿余元，规划设计条件包含十数栋住宅、数十万平方米规模的商业办公综合体及街区，合资公司对其冠以“滨江xx中心”的宣传推广名。截至本文事件发生之时，“滨江xx中心”项目首期住宅已开发建设至预售条件节点，遂向当地住建房管部门提交了办理施工许可正式申请与后续预售许可申请。四、当地住建房管部门收到合资公司办证申请后，联合发改委部门研究并共同回复出具《关于未同意“合资公司”办理直接发包备案意见》（以下简称：“《意见》”）的文件，认为合资公司系国资委投资平台公司间接持股50%的典型国企控股企业，其开发建设商品房项目依法应当通过招标的方式采购施工总承包方，但合资公司系通过直接发包方式选定的施工总承包方，存在违反招标投标法律法规关于相应工程项目必须招标的强制性规定，因此，无法办理建设工程施工合同直接发包备案手续，对应无法办理后续项目施工许可与预售许可证。上述文件载明的依据为：一）《招标投标法实施条例》第二章第八条关于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标的规定。二）国家发改委16号令《必须招标的工程项目规定》第二条关于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：……使用国有企业事业单位资金并且该资金占控股或者主导地位的项目的规定。三）《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的规定。国有企业持股50%是否即国有控股企业，其开发的商品房项目发包施工总承包工程是否必须招标？ 众所周知，商品房开发项目预售通常系开发商投资某一房地产项目单位工程的首次获得销售回款、对应需要获取住建部门颁发的“预售许可证”行政许可文件，该文件的获取直接决定项目能否预售，即合法性许可文件；同时，预售款的获取可以提升资金利用率、缓解开发商继续投入巨额建设资金的压力、甚至可能直接影响项目工程的正常开发建设。本事件中，本所律师顾问单位全国排名前十标杆房企合资公司正处于办理预售许可证前的关键时期，对招标投标等法律法规强制性规定事项的违反可能导致行政主管部门不予办理“预售许可”等行政许可文件，并且造成可能因此遭受行政处罚责任、罚款的经济损失，甚至导致承担无法正常归还银行贷款、无力按期支付工程款等严重违约责任。发展改革部门、住房和城乡建设等部门系招标投标活动的主要行政主管及监督部门，该等部门出具的意见涉及相关工程施工许可、预售许可等行政许可证照的颁发获取，是关系到开发建设单位主体重大权益，甚至对其经济起到举足轻重影响作用的重大事项。本次事件中的发改委联合住建局已对应做出“国有企业持股50%即国有控股企业，开发商品房项目施工总承包工程发包必须招标”的意见，该意见将导致笔者国内排名前十标杆民营房企顾问单位商品房项目无法通过“直接发包备案”、难以获取工程施工许可及商品房预售许可证、甚至还将遭受违反必须招标强制性法律法规确立行政处罚的严重后果。作为长期服务于全国标杆房企的顾问律师，笔者充分运用招标投标规范性文件规定、结合《公司法》相关规定、综合全国人大颁布的《立法技术规范》以及国资委及财政部《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令，以下简称：“《国资交易监管办法》”）文件的相关内容，综合予以研究分析并出具法律意见，最终说服发改委及住建局撤销“国有企业持股50%即控股、商品房施工总承包工程必须招标”的错误意见结论，本所律师的意见及建议被最终采纳——确认本次事件中的合资企业虽系国有企业持股50%，但其并非国有控股企业、对应开发建设的商品房项目施工总承包工程并非必须招标工程的结论。为充分阐明观点，笔者归纳本事件法律意见书的主要意见及观点，摘要如下：一、国有企业、国有控股及非控股企业的定义及规定溯源 长期以来，“国有企业、国有控股及非国有控股企业”概念的法律内涵及外延并无统一的规范表述，相关定义散见于国家法律法规、行政部门颁布的各类文件中。庆幸的是，国务院国资委、财政部于2016年7月1日联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令，下称：“《国资交易监管办法》”），该办法第四条系笔者认为迄今为止对国有企业、国有控股企业及国有实际控制企业阐述最详细的规定——“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）……；（二）……；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。” （一）国企与民企各自持股50%的国有控股企业定性分析涉及到本项目具体争议的合资公司，首当其冲的便是主体问题——其究竟属于国有控股企业，还是非国有控股企业的问题？首先，应当根据合资公司的股东持股比例予以分析：合资公司的股权比例为国有平台公司与民营企业各自持股50%，其中，国有平台公司系全资国有企业，民营企业为民企持股100%企业，对应即合资公司为国有资本占比50%的企业，因持有股权比例一致，二者的股东地位无法区分第一或第二，故均不满足《国资交易监管办法》第四条第（四）款第一大股东的条件。也即，国企与民企各持股50%并非国有控股企业的定性条件。（二）相关规定立法层级高低对国有控股企业定性原则的影响1.《国家发展改革委办公关于进一步做好＜必须招标的工程项目规定＞和＜必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定＞实施工作的通知》的立法层级效力低于《国资交易监管办法》发改委及住建局依据《国家发展改革委办公关于进一步做好＜必须招标的工程项目规定＞和＜必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定＞实施工作的通知》（以下简称：“《发改委关于必须招标实施工作的通知》”）认定合资公司系国有控股企业；但依据《国资交易监管办法》第四条第（三）、（四）款的规定，国企与民企各自持股50%并非国有控股企业的定性条件，也即不能得出合资公司系国有控股企业的结论。《国资交易监管办法》文件的立法层级为部门规章、《发改委关于必须招标实施工作的通知》文件的立法层级仅为发改委部门规范性管理文件，《国资交易监管办法》的效力较高。因此，关于国有控股或国有非控股企业的确定原则，应当按照《国资交易监管办法》第四条第（三）、（四）款的规定确定。2.结合《立法技术规范》确认合资公司为非国有控股企业《立法技术规范》法律常用词语规范说明部分规定：“24.以上，以下，以内，不满，超过；规范年龄、期限、尺度、重量等对关系，涉及“以上、以下、以内”均含本数，“不满、超过”均不含本数。对应《国资交易监管办法》第四条第（三）、（四）款均规定，国有控股企业须为政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资或全资企业持股比例“超过50%”，本事件中的合资公司国有企业持股为50%，其并未超过该数值。因此，结合上述《立法技术规范》以及《国资交易监管办法》第四条第（三）、（四）款的规定，合资公司应当系非国有控股企业。（三）合资公司章程及实际经营关于孰方股东实际控制企业的规定分析《国资交易监管办法》第四条第（四）款规定，持股比例未超过50%的，则需要根据“但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”的，才为实际控制企业。首先，合资公司的股权比例为国有平台公司与民营企业各自持股50%，形式上双方均不满足第一大股东的条件。那么，此时应当根据“股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”的规定，确定哪一方系实际控制合资公司的企业。根据合资公司在市场监督管理局备案《公司章程》第二十二条的规定：“董事会由5人组成，民营企业3人、国有平台公司2人”，民营企业任职董事席位较国有平台公司多一席，占比多20%，根据《公司法》的规定，董事会是股东会以下的公司最高权力机关，民营企业董事会席位及权力高于国有平台公司20%。虽然合资公司董事长由国有平台公司担任，但董事长也系董事会成员，其不享有高于其他董事成员的权力。此外，合资公司成立至本事件发生时仅有“滨江xx中心”一个房地产开发项目，公司及项目总经理系由民营企业任职董事成员孙某某担任，孙某某同时系公司开发项目的操盘领导决策者及实际权力者，对应的，民营企业享有合资公司的经营管理实际决策权力。《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”根据上述规定，必须招标的工程项目须同时考量资金来源以及主体资金来源两方面的规定；首先，国有平台公司明显不是直接使用预算资金的政府机关或事业单位，而系市场公司主体，其资金来源应当属于国有企业资金，而不属于预算资金。再者，根据本意见上述第二）三款的分析，国有平台公司本身并不是合资公司的控股股东及操盘主体，其不具备公司的控股及主导地位，对应其资金亦不应当系资金占控股或者主导地位的项目。也即，合资公司均不符合《必须招标的工程项目规定》第二条（一）、（二）款规定的条件。四、意见及结论：合资公司为非国企控股、可直接发包商品房工程 如本意见上述部分所述及分析一致——合资公司虽系全资国有企业持股50%的企业，但《国资交易监管办法》第四条第（三）款及第（四）款、《立法技术规范》第二十四条、《必须招标的工程项目规定》第二条等规定，均清晰地表明该公司系非国有控股企业，且合资公司《公司章程》已赋予国有企业国有平台公司的董事席位及权力均低于民营企业，民营企业董事代表同时还任职总经理职位、享有该公司董事会以下最高的实际经营和管理权力，综合上述情形显示，民营企业显然系该公司的实际控股股东，该公司明显系非国有控股企业。综上，合资公司为标杆房企民营企业实际控制（股）的企业，并非国有控股企业；对应的，该公司投资开发建设的商品房开发项目，不属于必须招标的工程建设项目，依法可以不采用招标的方式，通过直接发包的方式予以委托施工总承包方进行承包施工系合法合规的采购行为。基于招标投标活动实务操作复杂性、建设工程及公司股权专业技术性、对应法律规范错综性等因素使然，即使作为招标投标活动主要行政主管及监督部门的发展改革、住房和城乡建设部门及其相关工作人员，甚至其法律顾问亦不时发生对法律、法规及相关规范性文件规定的混淆理解，无法深谙涉及国企公司股权、建设工程专业交叉招标投标法律关系之本质原理，对实操疑难复杂问题做出模棱两可意见等不利情形。 本文事件中，发改及住建部门已对标杆房企做出“国企持股50%即控股、商品房总承包工程必须招标”的决定书面意见，该意见尚已引用及随附有相关法律法规等规范性文件的规定，看似合法有理，但实则未必。本所律师充分运用招标投标业务技术经验，结合公司法、国资交易监管办法、立法技术规范等相关规定对上述意见予以全面分析及研究后，方知相关情况复杂繁冗、应当试情形具体而论。最终，本所律师依据本文法律意见说服发改委及住建局撤回错误决定，取得助力全国排名前十标杆房企项目顺利“备案取证”并预售十余亿元房款，避免最高千万余元行政处罚等相关经济损失的优异结果。
|
