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作者：田增杰 弘芯投资 一、国有企业PE基金 （一）国有企业PE基金的组织形式 目前，基金的组织形式主要有公司制、有限合伙制和契约型基金三种形式，其中，公司制可以依据《公司法》组建和运营，有限合伙制可以依据《有限合伙企业法》组建和运营，契约型基金直接依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号），很显然，公司制和有限合伙制基金组建和运营依据为法律，而契约型基金组建和运营的直接依据是部门规章，基于此，作为国有及国有控股基金，出资人为了加强对基金及其管理团队的管控，通常采用公司制和有限合伙制形式组建和运营。 （二）国有股认定依据 1、2007年6月3日国资委和证监会联合发布的《关于印发<上市公司国有股东标识管理暂行规定>的通知》（国资发产权[2007]108号）（以下简称“108号文”） 第二条规定：“本规定所称上市公司国有股东，是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。” 根据上述规定，国有股东应包含国有全资企业及国有控股企业，即包含有公司制企业和有限合伙企业。 2、《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）（以下简称“80号文”） 具体规定了4类持有上市公司股份并标注国有股东标识的情况： （1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司； （2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业，上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业； （3）上述“（2）”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子公司； （4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子公司。 根据上述规定，80号文将国有股仅限于公司制企业，将有限合伙企业排除在外，即纯国资股东100%持股的公司，将被认定为国有股东；如果某一公司，其单一纯国资股东绝对控股（持股比例达到50%或以上），将该公司被认定为国有股东；纯国资股东合计持有50%以上，且其中之一为单一大股东，则该公司亦被认定为国有股东。 3、2016年6月24日国资委和财政部联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部第32号）第四条规定，“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。” 32号文明确规定了国有及国有控股企业、国有实际控制企业的含义，相比80号文，32号文增加了第一大股东虽未绝对控股但能实际控制企业的情形，即国有实际控制企业，并使用“企业”替代80号文中的“公司制企业”，扩大了适用范围，将有限合伙企业亦纳入适用范围，回归到了108号文的立法本意。 但，需要说明的是，32号令主要针对的是国有产权交易，并没有明确直接适用于拟拥有上市公司国有股划转时国有股东的认定。但业界倾向性认为32号令出台后，国有股转持时国有股东认定适用32号令的新原则的可能性较大。 （三）有限合伙型PE基金国有股认定 80文主要从国资比例角度出发界定是否为国有股东，一般而言，在公司法律架构下，除非有特别安排，控股通常意味着控制。和公司不同，在有限合伙型PE基金的法律架构下，出资比例和控制权并不对应。通常情形下，GP对有限合伙基金出资比例较低但有实际控制权，而LP对基金出资多，但不参与合伙事务执行。在此情况下，对于有限合伙制PE基金，目前没有特别明确的规定。 但按照32号令之后最新证监会审核IPO企业反馈信息看，不认定为国有股东的依据通常包括：一是有限合伙企业第一大出资人/GP非国有控股；二是国有合计不超过50%，或非国有合计超过50%。因此，业界普遍认为应结合国有企业对基金的出资比例、表决权限、对基金管理公司的影响力等因素，判断国有成分对基金是否形成了实际控制，以此据实认定合伙制基金是否是国有性质。 二、国有股转让其持有上市公司股份规则 （一）审批机构及其调整 1、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中国证券监督管理委员会令第19号 ）（以下简称《暂行办法》）第七条规定，“国务院国有资产监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份的审核工作。中央国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份对国民经济关键行业、领域和国有经济布局与结构有重大影响的，由国务院国有资产监督管理机构报国务院批准。地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份不再拥有上市公司控股权的，由省级国有资产监督管理机构报省级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构审核。 在条件成熟时，国务院国有资产监督管理机构应按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的要求，将地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份逐步交由省级国有资产监督管理机构审核。” 2、《国务院办公厅关于转发国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案的通知》（通知国办发〔2017〕38号）（以下简称《职能转变方案的通知》）规定，“落实国家所有、分别代表原则，将地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给省级国资委。”同时，还将下列事项审批权限下放给了国家出资企业：
（二）国有股二级市场转让 1、事后备案——国有控股股东 《暂行办法》第八条规定，“国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份，同时符合以下两个条件的，由国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案： （一）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。 （二）国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的，其累计净转让股份的数量或比例应合并计算。” 2、年度备案——国有参股股东 《暂行办法》第十条规定，“国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案……。” 3、省级以上国资委审批 ⑴《暂行办法》第九条规定，国有控股股东转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 ⑵《暂行办法》第十条规定，国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 4、审批权限调整——权限下放国家出资企业 《职能转变方案的通知》调整了审批权限，其中涉及审批国有股东通过证券交易系统转让一定比例或数量范围内所持有上市公司股份事项，将审批权限下放给了国资出资企业。 因《职能转变方案的通知》是国务院办公厅2017年4月27日发布，后续清理完善涉及的国有资产监管法规和政策文件工作尚待跟进，但现行《暂行办法》在清理之前现行有效。 （三）国有股协议转让 1、审批权限调整。《职能转变方案的通知》规定，地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给省级国资委。同时，集团内部的国有股东所持有上市公司股份的非公开协议转让事项和未导致国有控股股东持股比例低于合理持股比例的公开征集转让事项，审批权限下放至了国家出资企业。 2、国有控制权转让的特殊要求 ⑴审批机构要求。《暂行办法》第七条第三款规定，地方国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位转让上市公司股份不再拥有上市公司控股权的，由省级国有资产监督管理机构报省级人民政府批准后报国务院国有资产监督管理机构审核。因，《职能转变方案的通知》规定，地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给省级国资委，故地方国有上市公司转让控制权的需要省人民政府批准。 ⑵转让方的要求。《暂行办法》第二十二条规定，国有控股股东拟采取协议转让方式转让股份并不再拥有上市公司控股权的，应当聘请在境内注册的专业机构担任财务顾问，财务顾问应当具有良好的信誉及近三年内无重大违法违规记录。 ⑶受让方的要求。《暂行办法》第二十一条规定，受让国有股东所持上市公司股份后拥有上市公司实际控制权的，受让方应为法人，且应当具备以下条件：受让方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为；具有明晰的经营发展战略；具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。 3、转让价格定价及价款支付 ⑴定价基准日及定价。《暂行办法》第二十四条规定，国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日（经批准不须公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准，下同）前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。 ⑵价款支付。《暂行办法》第二十八条规定，国有股东应及时收取上市公司股份转让价款。拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理转让股份的过户登记手续。拟受让方以股票等有价证券支付股份转让价款的按照有关规定办理。 ⑶定价原则的例外。《暂行办法》第二十五条规定，存在下列特殊情形的，国有股东协议转让上市公司股份的价格按以下原则分别确定：国有股东为实施资源整合或重组上市公司，并在其所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业资产的，股份转让价格由国有股东根据中介机构出具的该上市公司股票价格的合理估值结果确定；国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组，在其内部进行协议转让且其拥有的上市公司权益和上市公司中的国有权益并不因此减少的，股份转让价格应当根据上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定。 3、国有股协议转让程序 《暂行办法》第十四条规定，国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。 第十六条规定，省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。 第十七条规定，国有股东获得国有资产监督管理机构对拟协议转让上市公司股份事项的意见后，应当书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露国有股东所持上市公司股份拟协议转让信息。 第十九条规定，存在下列特殊情形的，经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后，国有股东可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议：上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的；国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的；国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组，在其内部进行协议转让的；上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的；国有股东因接受要约收购方式转让其所持上市公司股份的；国有股东因解散、破产、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的。 《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权【2014】95号）第四条规定，国有股东因破产、清算、注销、合并、分立等原因导致上市公司股份持有人变更……由国家出资企业依法办理，并通过国务院国资委上市公司国有股权管理信息系统，取得《上市公司股份持有人变更备案表》……，到中国证券登记结算有限责任公司办理相关手续。 根据上述规定，国有股协议转让其所持上市公司股权程序为：国有股东内部决策——上市公司提示性公告——省级以上国资委10个工作日内初审——上市公司转让信息公告——签署转让协议。 其中，按照《暂行办法》第十九条规定，经省级或省级以上国资委批准后，可以不披露协议转让股份的信息直接签订转让协议。 涉及外资战略投资者或者国有控股上市公司重组，都需要国务院国资委审批。 国有股东因解散、破产、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的，按照国资发产权【2014】95号，需要取得《上市公司股份持有人变更备案表》，到中国证券登记结算有限责任公司办理相关手续。 （四）国有股间接转让 1、国有股间接转让的定义 《暂行办法》第三十五条规定，本办法所称国有股东所持上市公司股份的间接转让是指国有股东因产权转让或增资扩股等原因导致其经济性质或实际控制人发生变化的行为。 2、国有股间接转让程序 《暂行办法》第三十八条规定，国有股东所持上市公司股份间接转让的，国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前（其中，国有股东国有产权转让的，应在办理产权转让鉴证前；国有股东增资扩股的，应在公司工商登记前），由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。因，《职能转变方案的通知》规定，地方国有上市公司的国有股权管理事项的审批权限下放给省级国资委，因此需要省级国资委审批。 《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号 ）第十三条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。 第三十一条规定，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 根据上述规定，地方国有股间接转让前应经省级国资委审批，并按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号 ）相关规定进场交易，除非符合豁免的情形可以非公开协议转让。 3、间接转让定价原则 《暂定办法》第三十六条规定，国有股东所持上市公司股份间接转让应当充分考虑对上市公司的影响，并按照本办法有关国有股东协议转让上市公司股份价格的确定原则合理确定其所持上市公司股份价格，上市公司股份价格确定的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致。国有股东资产评估的基准日与国有股东产权持有单位对该国有股东产权变动决议的日期相差不得超过一个月。 （五）减持新规 《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（证监会【2017】9号）、《上海证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》（上证发【2017】24号）和《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》。 上述规则增加了两类特定股东，即IPO前发行的股份和非公开发行的股份，而在这两类股份中，国有企业PE会成为这两类特定股份的持有人，成为减持受影响的对象，需要遵守关于减持新规。 一是，集中竞价方式。特定股东减持，采取集中竞价交易方式的，在任意连续90个自然日内，减持份额的总数不得超过公司股份总数的1%，且股份限制转让期间届满后12个月内，减持数量还不得超过其持有的该次非公开发行股份的50%。 二是，大宗交易方式。特定股东减持，采取大宗交易方式的，在任意连续90个自然日内，减持份额的总数不得超过公司股份总数的2%。受让方在受让后6个月内，不得转让其受让的股份。 三是，协议方式。特定股东减持，采取协议转让方式的，单个受让方的受让比例不得低于公司股份总数的5%，转让价格下限比照大宗交易的规定执行，法律、行政法规、部门规章、规范性文件及交易所业务规则等另有规定的除外。 特定股东减持采用该方式，出让方、受让方在6个月内应当继续遵守集中竞价方式减持比例的规定。 四是，集中竞价和大宗交易方式减持的，大股东和一致行动人的持股比例应当合并计算。因此，国有企业PE若投资PRE-IPO企业或者参与上市公司定增，则需要重新考量作为大股东的一致行动人可行性。 三、集安基金的启示 （一）集安基金目前的股权结构会被认定为国有股，且参与了上市公司创意信息和卫士通的询价定增，并分别持有上市公司创意信息和卫士通股份，需要关注如下两个问题： 一是，集安基金增资扩股过程中，若增资扩股行为导致了经济性质或实际控制人发生变化，则需要关注国有股持有上市公司股份间接转让问题。 二是，集安基金在减持其持有的创意信息和卫士通股份时，应关注按上述规则办理减持。 （二）集安基金初步确定募资的方案以设立子基金的方式实现募资，为规避子基金被认定为国有股，则在设计子基金方案时，应注意两个问题：一是，第一大出资人/GP非国有控股。二是，国有合计不超过50%，或非国有合计超过50%。 （三）集安基金与央企合作过程中，需要重新考量是否需要作为第一大股东央企的一致行动人。 |
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